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Influencers: medios de difusión de publicidad encubierta

2016. La sociedad de los millennials. La sociedad de ir pegados al móvil las 24h (si, ya puedes utilizarlo mientras te duchas). Una sociedad que, a diferencia de la de hace 10 años, se despega de la ya trillada televisión en pos de la imparcialidad de Twitter, que en vez de hablar con amigos por teléfono o tomando un café, se demuestra la amistad regalando likes a sus fotos en Facebook; que deja de lado el papel de los libros para centrarse en los blogs; y… que pretende ser más critica a la hora de consumir, quiere estar más informada, que no le timen con las promesas del anti-arrugas perfecto. Que toda la información es poca.

 A consecuencia de esto, las maniobras comerciales de antaño no surten apenas efecto hoy en día, vamos de objetivos y críticos con respecto a lo que consumimos y es más, creemos que somos imparciales, pero en realidad, seas mainstream o hipster, nuestros gustos son definidos por las llamadas “Influencers” (con permiso de la RAE) por lo que lleva en su última foto en Instagram, y todos como marionetas corriendo a comprarlo a ZARA (individualidad ante todo). Nicho de mercado y muy económico para las grandes empresas y esque, la “Publicidad online”, solo presentaba ya numerosas ventajas frente a la publicidad tradicional, como por ejemplo, la segmentación, nuevos formatos, comunicación bidireccional frente a unidireccional, respuesta inmediata, interactividad, comunicación directa, personalización de la comunicación, actualización en tiempo real, marketing relacional y un largo etcétera.

Estas ventajas hicieron en su día que internet se configurase como un atractivo medio publicitario alternativo para el anunciante, con un índice de exito superior al de otros medios tradicionales, y si le sumamos el tema de las Influencers… ¿Quién pagaría un euro por que su producto se promocionara en los medios tradicionales de publicidad?

Cuantas veces habéis oído eso de “esta tía no tiene 60 años ni de broma” mientras esperabais la continuación de vuestra película en Antena 3 y salía un anuncio de NiveaQ10 rejuvenecedora… C’est qui la clave de la cuestión. Los medios de publicidad tradicionales nos la han jugado tanto que ya no les creemos, sabemos que están creados única y exclusivamente para que nos gastemos el dinero en cosas que – seguramente – no son lo que prometen…¡No nos gusta! y las empresas lo saben ¿Se os ocurre alguna alternativa?

 

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Fuente: Google

En un mundo donde el dinero es lo importante, el que no miente para conseguirlo es el más tonto.

¿Pensabas que toda esa ropa que te encanta de tus bloggers favoritas, todas esas cremas tan maravillosas que les dejan la piel perfecta… son puras recomendaciones de gente ideal que te quiere ayudar? WAKE UP.

Es un secreto a voces que los/as influencers (egobloggers/instagramers, como gustéis denominarles) son contratados por las marcas para promocionar sus productos de una forma… como decirlo, más sutil, sin que parezca verdaderamente un anuncio pagado con exactamente el MISMO objetivo que el de NiveaQ10, que consumas y consumas y sigas consumiendo. No te das cuenta (o no quieres) pero al final… te están vendiendo la misma moto. Y es que… no todo podían ser ventajas, ya que de todo lo bueno que da la publicidad online surge una nueva forma de abusar o utilizar ilícitamente la publicidad trasladando otras conductas típicas dadas usualmente en otros campos publicitarios a, en este caso, las redes sociales.

Las representaciones de marcas, los/as embajadores/as, los/as que simplemente hacen pequeñas recomendaciones o suben una foto con un articulo de esa marca a su Instagram entre muchas otras pequeñas cosas como el “outfit de hoy”… todos/as ellos/as (la mayoría) reciben una remuneración – vamos a describirla como, interesante – por hacerte pensar a ti (al consumidor medio) que lo utilizan todos los días porque si, porque les gusta, porque es el mejor en el mercado, o simplemente porque les deja un pelo brillante y perfecto… aprovechándose onerosamente e intencionadamente de nuestra ingenuidad y ganas de un “sponsor” mas objetivo, recibiendo cifras de 6 ceros por subir una fotito non-filter a Instagram. ¿Justo? ¿Legal?

Pues parece ser que NO.

En Estados Unidos (que, seamos sinceros, siempre van unos cuantos pasos por delante de nosotros) ya se han pronunciado sobre este conflicto, concretamente la FTC (The Federal Trade Commission) – una agencia independiente del gobierno encargada de promover la protección de los consumidores y eliminar así como prevenir las practicas anti-competitivas en el mundo empresarial – ha establecido una serie de comportamientos considerados engañosos y que por si mismos infringen la ley por crear engaño intencionado en los consumidores (incluso si es a una pequeña parte de estos).

 

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El revuelo ha comenzado con la “3,5 mm de followers” conocida como Songofstyle (o Aimee Song para los amigos) y su relación comercial con la marca de cosméticos francesa Laura Mercier, de la cual es embajadora. Todo parecía que iba bien hasta que la FTC comenzó a fijarse en sus posts – quien se lo iba a decir a ella – y parece ser que estaba violando la Sección 5 de las Guías de FCT, la cual considera ilegalcualquier acto engañoso/falso  que afecte al comercio; entendiendo por “engañoso” cualquier acto que suponga una representación que afecte a la decisión de los consumidores con omisión de la información que debiesen obtener estos en circunstancias normales”. Cuando ves un anuncio en la tele sabes de antemano que es un anuncio, pero… ¿como diferenciar un mero consejo de belleza/estilismo personal, de un sponsor cuantiosamente subvencionado?.

En mi opinión la “objetividad” y las cifras de seis ceros de por medio no casan del todo bien, y parece que la FTC está de acuerdo conmigo ya que según sus principios, si resulta que yo no sé que esa crema tan fenomenal está siendo anunciada por alguien pagado para ello, y pienso que es algo espontáneo, no es solo que no tenga toda la información… si no que estoy siendo víctima de un engaño intencionado.

captura-de-pantalla-2016-09-22-a-las-23-46-26Volviendo a la bloguera convertida en el epicentro del problema, Mss. Song, no contenta con eludir la legalidad establecida por las guías de la FTC, la cual, en líneas generales establece que: TODO/A anuncio de marca/relación comercial DEBE – sin excepción – ser mostrado como tal de una forma CLARA y LLAMATIVA (en otras palabras, no escondida entre un millón de hangstags – no vale con añadir un pequeño #ad entre un #outfitoftheday #mood #fashionlife #etc etc..) omite cualquier intento de seguir estas prescripciones, ya que la FTC, para evitar este tipo de irregularidades, ha puesto a disposición del público una serie de guías desde el 2013, las cuales indican sucintamente cómo han de ser los anuncios, las promociones o las publicaciones en las RRSS para no ser consideradas ilegales, se llaman DotCom Disclosures, y son realmente ilustrativas. Más fácil NO puede ser.

Otro caso muy sonado tiene un nombre muy conocido: Chiara Ferragni, estudiada hasta en Harvard y con una facturación anual de 7,5 millones de dólares Gracias a sus acuerdos comerciales y a su propia colección de zapatos, estratégicamente promocionados en su Instagram ¿Publicidad? Mejor no, que se gana menos dinero si se dice la verdad.

 

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Y es que el dinero manda. Y aquí hay en juego muchos millones.

Una vez introducido el tema – si quereis saber más sobre la FTC y los casos de publicidad en Instagram en EEUU (las Kardashian están en el ajo), entrad en el blog thefashionlaw.com, muy recomendable – me pareció realmente ilustrador indagar acerca de qué ocurriría en España si algo de esto llamase la atención a la asociación “X” de Consumidores y Usuarios.

Los/as bloggers españoles/as que actúan así… que pueden llegar a cobrar por post unos 700 euros, hasta unos niveles 50.000 € en función de los seguidores, ¿Vulneran algún precepto legal?¿Son las marcas anunciantes las responsables, o ellos?

En principio, cuando empecé a estudiar el caso, me centré en la legislación propia en estas circunstancias, véase Ley de Competencia Desleal, Ley General de Publicidad, Ley de Consumidores y Usuarios, Ley de Servicios y Sociedad de la Información… (en adelante “LCD”, “LGP”, “LCU” y “LSSI” respectivamente) sin embargo es VITAL darse cuenta de que no es tan fácil como parece… puesto que no se trata de una publicidad tradicional… si no online, y como todo, esta tiene sus propias particularidades (y no son pocas).

El problema de aplicar un precepto jurídico a la publicidad online es que es online, me refiero, es omnipresente, no está circunscrita a ningún estado y por ello las redes sociales tienen alcance internacional, por ejemplo, si Dulceida – Aida Domenech – (o cualquier otra egoblogger/instagramer etc española) realizase uno de estos tipos de publicidad, teniendo en cuenta su nivel de followers y su reconocimiento internacional ¿Cuál debe ser la normativa nacional aplicable? ¿Qué organismo sería competente?. Abordaremos este asunto más adelante.

  1. EL ACTO TÍPICO: PUBLICIDAD DESLEAL, ENGAÑOSA, ENCUBIERTA.

Desde el punto de vista del acto publicitario en sí, se podría comenzar a atacar el ilícito de forma general vía LCD. Con esto, comenzamos con el artículo 4 de esta ley, que reputa desleal “TODO – cualquier – comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

Resulta un poco ambiguo ¿Cómo se identifica algo contrario a la buena fe?

Bueno, en este caso, el artículo nos clarifica que, en las relaciones con consumidores y usuarios (como por ejemplo, la publicidad) es contrario a la buena fetodo acto que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio”. Entendiendo por comportamiento económico toda decisión por la que el consumidor opta por actuar o abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, entre otros.

Pero… ¿Cómo sabemos que algo está distorsionando de manera significativa este comportamiento económico, esta opción del consumidor de seleccionar una oferta especifica o un oferente especifico?

Pues bien, es literalmente “ utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.” Y digo yo… ¿No es esto lo que esta ocurriendo precisamente? Un post en Instagram vendiendo de manera objetiva… ¿Percibe el consumidor medio la información necesaria? O, por el contrario ¿se oculta algo? Algo como… que esa opinión no es objetiva, si no que está siendo remunerada.

En otras palabras, quien siga a por ejemplo – y sin ningún tipo de intención de perjudicar a nadie – Belen Hostalet y vea este post. ¿Diría que influye en su comportamiento?. Porque, a mi particularmente me ha pasado. He querido comprar ese traje de baño (en este caso) solo por verlo de esta manera en un escaparate andante, ideal y con un estilazo.

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Fuente: @belenhostalet Instagram

Sin embargo, como he mencionado anteriormente… esto es tan amplio y ambiguo que si nos fundamentásemos únicamente con este artículo, seria un auténtico fracaso. Solo hace falta avanzar un poquito en el entramado de la legislación, para toparse con la siguiente coincidencia entre el posible ilícito y el artículo que lo abarca: el artículo 5.1.d LCD que establece que “Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre (…), los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato (…).

Traducción: Si el anuncio no expresa claramente que es anuncio (remunerado)- es decir la conducta comercial y naturaleza de la misma – y altera el comportamiento del consumidor medio, es un acto desleal por engaño.

 

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Fuente: @Dulceida Instagram

En esta misma línea…y de menos a más, el artículo 7.1 LCD vuelve a incidir en el engaño de una manera más específica en relación a la omisión de información “Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Esto es precisamente a lo que se refiere la FTC – en EEUU – cuando aclara que NO sirve añadir ese hagstag #add #advertisement entre un millón de estos, o cuando se expresa en unos posts y en otros no (como ocurrió hace unos meses con Aimee Song y Laura Mercier). O como ocurre con Dulceida en este post… un reloj de Cluse ¿Que ideal no? ¿Será un anuncio o simplemente le habrá gustado? Ya me genera desconfianza.

La LCD da para mucho y es que, aunque sea por añadir artículos a nuestra argumentación, el artículo 15 LCD considera desleal obtener una ventaja competitiva significativa en el mercado mediante la infracción de leyes. Es decir, que, además de ser actos desleales en sí mismos por los artículos anteriormente mencionados (y los que mencionaré a continuación), son desleales por ser ilegales.

No contentos con esto, en el artículo 26 LCD rotulado como “Prácticas comerciales encubiertas” dice literalmente “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.” Creo que hemos dado en el clavo.

Como introducción al siguiente paso en nuestra investigación, el art.18 LCD expone que “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.” Y es que… la publicidad resulta ilícita cuando se trate de – según el artículo 3.e) LP – publicidad engañosa, publicidad desleal y publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal y, la publicidad subliminal. Es la pescadilla que se muerde la cola.

Abrimos fronteras nacionales ya que para definir (con propiedad) lo que se entiende por “Publicidad engañosa” recurrimos esclarededoramente a la DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, la cual en su artículo 2.b) la define como:

toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor

Posteriormente en su artículo 3, establece los elementos que habrán de tenerse en cuenta para determinar si un tipo de publicidad es engañosa o no, que, en el caso que nos ocupa, sería el apartado c) “la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio (…). ”

La publicidad encubierta (art. 4 LGP) “Es engañosa la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios… ” se refiere en general a esa publicidad que no es reconocida como tal por el publico, si no que se disfraza u oculta bajo la apariencia de una noticia, entrevista, consejo objetivo… es decir, se presenta a los ojos de los consumidores como una información objetiva, cuando lo que está ocultando es un único objetivo: que compres el producto, ni más, ni menos.

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Fuente: @galagonzalez Instagram

En relación con esta prohibición de publicidad encubierta, el art. 9 LGP establece el “principio de identificación publicitaria” que obliga a los medios de difusión a deslindarse perceptiblemente de las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad y a los anunciantes a desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus asuntos.
Es decir, que la blogger en cuestión, ha de identificar en sus posts si recomienda un serum por ser espectacular de forma totalmente objetiva y gratuita, de si lo recomienda porque está siendo pagada por la marca en cuestión. Y además, las marcas tienen la obligación de asegurarse de que eso ocurra.

Existen otras legislaciones, principios etcétera que apoyan este principio como por ejemplo el art. 6 de la Directiva de comercio electrónico o el art.21 de la Ley de comercio electrónico que establecen la obligación de identificación de las comunicaciones comerciales como tales así como la persona física o jurídica en cuyo nombre se realizan.

Por último, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en su artículo 18.2, establece que “Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.”

Como “Update” en relación con el caso “Aimee Song/Laura Mercier” se puede observar que sus abogados han hecho correctamente su trabajo y ya no se encontrarán ningún post en Instagran que omita esta clarificación: #sponsored by #lauramercier #lauramercierpartner, entre otros.

 

2. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA “ONLINE”: LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

Como he mencionado con anterioridad, la publicidad online, al ser online, encuentra infinitas posibilidades de escaquearse de la legalidad, puesto que, al tener impacto internacional ¿Qué ley aplicamos? ¿Qué órgano seria competente?

Si esto fuera una publicidad en un periódico, se seguirían las reglas básicas de “cada uno lo suyo”, es decir competencia de cada estado para dictar las normas aplicables a las actividades publicitarias dentro de su territorio, así como los tribunales de este Estado y en la medida que pudiesen aparecer connotaciones internacionales, se aplicarían las normas de fueros del Derecho Internacional Privado (bendita asignatura). Pero, no es oro todo lo que reluce y como sospecháis… no, en internet NO es así.

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Fuente: @ladyaddict Instagra

Y esto es un problema, porque cada Estado tiene una regulación diferente y una vez que Dulceida o Mypeeptoes o Ladyaddict subiesen el post…. Este sería accesible desde cualquier país, y sus contenidos, que pueden ser enteramente lícitos en el país de origen del post, pueden vulnerar normativas publicitarias de otros países desde los que se accede a la este y viceversa, y además, por si no fuera poco, naturaleza de Internet no permite en si misma la identificación del autor del ilícito, ni la aplicación de las tradicionales reglas de jurisdicción. Internet escapa al sometimiento al Derecho. Puede afirmarse que la Red está regulada. Muchas de las leyes aplicables al comercio en general son aplicables también al comercio de Internet , y podemos añadir, de modo más específico, que también la normativa general publicitaria es susceptible de aplicación en la Red, así como la legislación publicitaria específica sobre productos

Para saltarnos la (gran cantidad de) teoría, la solución es que, para responder a estas preguntas en el caso de la publicidad online, la doctrina mayoritaria (casi unánime) considera aplicable el principio de “Control en origen” (que supone que, para entendernos “donde se hace, se regula” y, aunque hay una doctrina dispersa en relación a la aplicabilidad de este principio – y pido disculpas de antemano si no estoy en lo cierto, por favor pido me corrijan si así es,  se debe entender que –  en el caso del anunciante que utiliza Internet como medio para difundir su publicidad, esta actividad publicitaria quedará sujeta únicamente al régimen del Estado en el que el anunciante desarrolla su actividad económica, sin que puedan someterse a la legislación, por ejemplo española, las páginas de anunciantes extranjeros por el mero hecho de estar hospedadas en servidores ubicados en territorio español.

Para explicar más sencillamente este principio hay que acudir al Código sobre Publicidad en Internet de la AAP, el cual se somete a este en su exposición de motivos y en su articulado delimita su ámbito de aplicación extendiéndolo a la publicidad realizada en Internet por personas físicas o jurídicas con establecimiento en España; en segundo lugar, a la publicidad insertada en soportes cuyos titulares tengan nacionalidad o establecimiento en España; y por último, a las páginas hospedadas en servidores ubicados en territorio español. A los efectos de hacer eficaz esta normativa se exige una identificación clara y completa del anunciante, de lo que se hablará más adelante.

La publicidad engañosa/encubierta es la que más se da en internet por lo que es imprescindible averiguar si la LGP es aplicable también a los supuestos en las redes sociales.

La respuesta es positiva, ya que funciona de forma análoga a las leyes aplicables al comercio en general y al comercio de Internet. Esto se basa en – entre otros – el art. 20 de la Ley de Comercio Electrónico en el que se establece la aplicación de la LGP en las comunicaciones comerciales e internet. Además, la Directiva de Comercio Electrónico incorpora, independientemente de la LGP, la prohibición de la publicidad engañosa en su Considerando 11 reconociendo la aplicación de la Directiva sobre la publicidad engañosa y comparativa a la publicidad online.

  1. LA RESPONSABILIDAD: ¿ANUNCIANTE O MEDIO?

Todo esto es muy bonito, pero a la hora de pedir responsabilidades ¿A quien nos debemos dirigir?. Antes de nada, estaría bien aclararse las ideas y sobretodo, las partes de este asunto ya que, la marca es considerada anunciante y la bloggera/instagramer/influencer, el medio de publicidad en base a lo establecido en el art. 8 LGP.

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Fuente: @mypeeptoes Instagram

Determinar la responsabilidad aplicable a cada uno de estos está muy relacionado con el principio del control en origen. Existe unanimidad en la doctrina sobre el hecho de que, la responsabilidad por tal publicidad recaerá a priori exclusivamente en el anunciante.

Sin embargo esa supuesta “exoneración de responsabilidad” para las bloggers/celebrities/instagramers/influencers no está tan clara. En primer lugar, habría que atender al tipo de contrato que firman con la marca en cuestión, existen diferentes tipos (arts. 13-22 LGP), de entre los cuales, son aplicables los siguientes:

  • Contrato de difusión publicitaria: a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
  • Contrato de creación publicitaria: a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

En este sentido, podríamos estar (en la mayoría de las ocasiones) en un mix entre – contrato de creación publicitaria y de difusión publicitaria – ya que en mi opinión, son las influencers las que elaboran ese “elemento publicitario” en cierto sentido. A raíz de esto, y teniendo en cuenta el art. 8 LGP anteriormente mentado, la responsabilidad de los medios – es decir, las influencers – si que es oportuna conforme a lo establecido en el art. 9 LGP “Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.” Que implica que han de cumplir con todo lo explicado en este artículo, un simple #sponsor serviría.

Para más inri, el art 11 LGP establece que no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.

POR LO QUE, como conclusión, si, las/os influencers tendrán responsabilidad SI O SI, de acuerdo con el artículo 20.1 de la LSSI que impone que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como tales.

  1. CONCLUSIÓN Y SOLUCIONES

La publicidad encubierta en las redes sociales – twitter, instagram, Facebook…- es un hecho que no deja indiferente a nadie, sin embargo, nada se hace al respecto. A diferencia de países como Reino Unido, o EEUU en España no se encuentran resoluciones castigando este tipo de actuaciones, por lo que al final quedan impunes… como habéis podido leer a lo largo del post, legislación aplicable no falta.

No se trata de un vacío legal, si no de una pasividad de los consumidores, de las asociaciones y de la Administración Pública.

Sin embargo, no es oro todo lo que reluce… pongamos que una vez leído este post, te lanzas a denunciar este tipo de actividad ¿Cómo lo demuestras? Sin el contrato en la mano lógicamente es muy difícil, sin embargo, normalmente no es tan difícil, en internet todo deja rastro y hay actitudes – como demasiados posts de ese tipo sin venir a cuento, errores cometidos como al promocionar un Samsung twitteando desde un iphone (caso real) – que no dejan ninguna duda de la relación comercial existente.

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Fuente: Google

El periódico expansión publicó hace dos años un articulo en donde destacaba que en España han existido casos muy sonados como EL CASO DANONE, en julio de 2013, varios famosos españoles –Nuria Roca, Carolina Cerezuela, Jesús Vázquez o Santi Millán– publicaron en sus perfiles de Twitter un mensaje con el #porfincalor. Lo que parecía ser un simple mensaje personal, ya que no se indicaba que fuera un tuit patrocinado, resultó formar parte de una campaña de Danone para su producto Yolado. Cerezuela fue la única que integró el #publi dentro de su mensaje.

Por otro lado, y según fuentes como “El País”, el IAB – la asociación que representa al sector de la publicidad en medios digitales en España – ha dejado claro en su Guía Legal de Marketing de Influencers que el consumidor debe saber que está “ante publicidad”, tal y como ocurre en televisión o prensa escrita.

A modo de desenlace, dejo literal un texto de la revista HarpeersBazar en relación a este tema:  “Sirva como muestra la sanción impuesta a los grandes almacenes Lord & Taylor por lanzar una campaña masiva en las redes sociales donde varias blogueras posaban con el mismo vestido sin advertir del contenido pagado: según publica The Fashion Law, estarán 20 años sin poder hacer publicidad ni en medios, ni a través de bloggers. Al menos no en las mismas relajadas y difusas condiciones en las que lo venían haciendo hasta el momento. Las blogueras, por su parte, no serán de momento perseguidas por sus prácticas ya ilegales en territorio estadounidense, alegales en esta parte del planeta, si bien su peor condena empieza y acaba con la pérdida irreversible de seguidores, y por ende, de contratos publicitarios con marcas comerciales.”

Por Isabel Gómez y Beatriz Garza

El Kaiser ¿copiando?

Fuente: lacalculadorarusa.com

Fuente: lacalculadorarusa.com

Tras la sonada polémica Loubutin vs. Yves Saint Laurent, llega otra batalla legal en el sector del calzado, y es que ¿Quién no tiene o ha pensado en tener últimamente unas New Balance? Pues, aunque parezca mentira, estas zapatillas existían antes del 2014. New Balance, es un fabricante de accesorios deportivos con sede en Boston (EEUU) desde 1906 y actualmente es una de las empresas líderes del sector.

Fuente: Actitud fem

Fuente: Actitud fem

Por el lado contrario en este asunto se encuentra el gran Karl Lagerfield aca “el Kaiser” ¿Quién no ha oído hablar de el? No es solo un diseñador de moda, es una celebridad… diseñador de Chanel, Fendi y Lagerfield Gallery, fotógrafo, cineasta, adicto a la polémica y a sus gafas de sol negras. Karl es un alma creativa, amante de toda tendencia, creador de influencias, pero ¿Te imaginabas que alguna vez iba a ser acusado por plagio?

Pues, parece que SI.

El pasado junio de 2014, El Kaiser fue demandado por New Balance por “inspirarse demasiado” en sus icónicas zapatillas y esque… ¿No os resultan idénticas? En concreto se trata del modelo M574NN de NB en color blanco y negro, viendo la imagen la única diferencia verdaderamente apreciable es el cambio de su icónica N por la inicial del diseñador K con IDENTICA tipografía, siendo el precio de las primeras de 112$ y de las segundas de 370$.

Arriba, las zapatillas New Balance; abajo, las de Karl Lagerfeld. ¿Inspiración o plagio?

Pero volvemos a la dinámica de siempre ¿Que es, inspiración o plagio? ¿Es un acto sujeto a responsabilidad civil o simplemente es una inspiración de tendencias para la supervivencia en el mundo de la moda? ¿Es un diseño protegido? ¿Es un acto sujeto a la libre imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal en el libre mercado?

En su demanda, New Balance afirma que la similitud entre los diseños “crea confusión” a los consumidores y señala que la marca deportiva lleva usando la letra “N” desde los años setenta, es decir recalca la prioridad de su diseño y alude a la posible competencia desleal en la que incurre el director creativo de Chanel al “imitar” su diseño ya que al ser tan parecido, y tal y como se ha hablado en anteriores posts, la impresión general del usuario informado lleva a asociar el diseño de Karl al de New Balance, por lo que, si el original estuviese registrado (bajo legislación española) estaría completamente fundamentada tal demanda, mientras que, si esto no es así, en diseños industriales, obtiene primero la protección, quien primero la presente a registro…. y si no existe registro ni derecho de exclusiva sobre este, la imitación es LIBRE.

Pero, lo curioso es que, en su demanda New Balance, no habla de plagio sobre su diseño si no que se refiere a “derecho intelectual y derecho de autor”, esto es porque, a diferencia de España, en EEUU no existe distinción entre la propiedad industrial e intelectual, todo se encuadra bajo  la denominación “Intelectual property”  (Patents, trademarks and copyrights), y no existe un registro de diseños propiamente dicho.

Fuente: El Mundo

Fuente: El Mundo

 Sin embargo, es interesante destacar los derechos de propiedad intelectual (legislación española) que podrían abarcar los diseñadores de estas zapatillas. La Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 1 establece que los derechos de autor corresponden al autor de una obra literaria, ARTISTICA, o científica por el solo hecho de su creación, y además, estos derechos son perfectamente compatibles con otros de carácter industrial. Las obras artísticas son esculturas, dibujos, grabados, cómics, fotografías y las demás obras plásticas sean o no obra de arte aplicada.

Sin embargo ¿Se puede considerar que unas zapatillas de deporte con una N especial son OBRA ARTÍSTICA? ¿Qué características ha de tener un diseño de moda para ser protegido vía propiedad intelectual?

La ley establece que podrán ser protegidas obras artísticas aplicadas a la industria – por ejemplo, los diseños – pero si esto careciese de limites todos los diseños estarían protegidos, por lo que se pararía completamente el progreso y de desvanecería la esencia de la moda, que en verdad, es la “inspiración” en años anteriores, tendencias antiguas… que sería de nosotros sin la expresión “vuelven los 70” con los pantalones de campana… EN DEFINITIVA, no todo diseño es arte.

¿Pero, quien lo decide?

Supongo que caso por caso, es una cuestión muy polémica pero siempre será partiendo de los requisitos de originalidad y carácter singular establecidos en la Ley de Protección Jurídica del Diseño industrial, con unos estándares de originalidad, calidad y expresión de la personalidad del autor a niveles muy elevados, algo como las colecciones de los grandes diseñadores de alta costura.

Y, para concluir, siento decir que por muy distintivo y original que sea el diseño de New Balance, en mi opinión no es una obra de arte. Sin embargo, solo queda esperar a la decisión de los tribunales estadounidenses al margen de mi argumentación basada en legislación española para así poder aprender un poquito más de esta dificil distinción entre plagio e inspiración, entre diseño y obra de arte.

PRONOVIAS VS ROSA CLARÁ: Los actos de imitación y la teoría del ahorro de costes

Ya se ha hecho referencia en anteriores posts a determinados actos de competencia desleal, pero… ¿que es esto exactamente?

La competencia desleal (unfair competition) engloba todas las prácticas realizadas por los competidores fuera del ámbito de la buena fe, esto es prácticas que buscan el aprovechamiento del esfuerzo ajeno que permiten obtener un beneficio sin ningún mérito ni esfuerzo. En un contexto de libertad de mercado es necesario regular este tipo de prácticas desleales en busca de una verdadera lealtad en la competencia.

Así, la Ley de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”) en su artículo 1 establece su objetivo, que no es otro que la  protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal. Así, se establece una presunción de deslealtad cuando un acto sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Siendo aplicable esta ley a todos los empresarios, profesionales y a todas las personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

Este cuerpo normativo establece una serie de actos desleales, tales como actos de engaño, de confusión, prácticas agresivas, actos de comparación, de denigración etcétera… pero en nuestro caso nos centraremos en un tipo de actos desleales: los actos de imitación (art. 11 LCD)Pronovias_108

Hace unos años (alrededor del 2002-2003) Pronovias interpuso demanda contra Rosa Clará, ambas dos firmas de moda nupcial muy relevantes en España, por competencia desleal. Se basaba en que la demandada había cometido una serie de actoa de competencia desleal, entre ellos,  la copia o plagio de una serie de modelos de su colección de primavera/verano 2002.

Se interpuso recurso de apelación por ambas partes y estos fueron los argumentos del tribunal:

Las alegaciones por parte de Pronovias en cuanto a una “imitación del modelo de negocio” se incardinó en el ámbito del artículo 11.2 LCD , en cuanto imitación desleal por comportar un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por razón del supuesto ahorro de costes que le supuso a Rosa Clará obtener un modelo de negocio similar -eludiendo todos los costes que comporta la creación y configuración de todosPronoviasLogo los elementos que integran una organización empresarial- 

La jurisprudencia interpreta este artículo de manera restrictiva limitándolo a los supuestos de “imitación por reproducción” es decir,  la imitación de prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste, así se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, y esto determina la destrucción de la posición ganada por el pionero (empresario imitado), al que se impide la amortización de los costes de producción, este ahorro de costes del imitador se traduce en un precio de venta más bajo – de ahí que la deslealtad venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción.

Por lo tanto, el tribunal defiende que no podrá reputarse desleal la imitación por reproducción cuando sea introducida en el mercado en el momento que el pionero ya ha amortizado sus costes de producción.

Además han de concurrir una serie de circunstancias:

1. Que el pionero haya incurrido en unos costes de producción sustanciales,

2. Que el imitador haya logrado un notable ahorro de costes (esto exige tener en cuenta si se han introducido elementos propios que aumenten sensiblemente los costes de producción del imitador.)

3. La imitación ha de representar para el pionero una seria desventaja comercial – imposibilidad de amortizar sus costes.

La jurisprudencia avala que si el imitador ha incurrido en los costes representados por el trabajo de hacer la réplica del modelo original, no podrá ser tachada de desleal la imitación.

Por otra parte, como en la mayoría de las ocasiones, existe una estrecha relación entre los derechos derivados de la ley de propiedad industrial y los actos de competencia desleal, en este sentido, la primera concede un derecho de exclusiva al pionero para que explote la prestación durante un tiempo determinado en régimen de monopolio, lo que le permitirá amortizar la inversión y costes de producción. Por el contrario, lo que exige la ley de competencia desleal para que una conducta de este tipo no sea desleal es que el imitador incurra en los mismos o en algunos de los costes de producción en que ha incurrido el pionero.

De ahí que el artículo 11 comience con una cláusula general que consagra la licitud de la imitación, siempre, claro está, que no suponga la violación de un derecho de exclusiva (si así sucede ya no habrá propiamente acto de competencia desleal, sino violación de un derecho de exclusiva). No recorosaclaranoce la LCD , por tanto, un principio general de protección de la mera inversión.

Como conclusión y en referencia a lo antedicho, cabe señalar que el factor objetivo en este tipo de situaciones para observar una conducta desleal es el AHORRO DE COSTES, aunque cuenten los diseños con un formato o estructura similar, ya que siempre podrá existir la originalidad en sentido subjetivo, que a estos efectos es lo relevante, pues han sido producidos y confeccionados por ella misma o por su encargo, soportando los correspondientes costes.

Por lo tanto, ausente un derecho de exclusiva y fuera del caso de una reproducción que, de por sí, comportaría un ahorro de costes de producción, y salvo el caso de que comporte riesgo de asociación (no denunciado), la imitación es libre.

El tribunal concluye que “Además, por el fundamento expuesto, no comportará aprovechamiento indebido la imitación que sólo se sirve de la prestación ajena como modelo para configurar la propia prestación, lo que conlleva un esfuerzo propio.”

C&A: El diseño comunitario y el derecho a indemnización.

La Audiencia Provincial de Alicante en su Sentencia nº 36/2014, de 20 de febrero de 2014 se pronuncia directamente sobre las posibilidades de defensa del diseño comunitario, es decir, el diseño no registrado, del cual ya se ha hablado en posts anteriores. En este caso concreto se discute acerca de la demanda que interpone la empresa Velvet S.L contra la conocida, C&A Modas S.L por la copia de un estampado floral – no registrado – y la posibilidad que tiene esta de reclamar indemnización ante esta violación de su derecho de exclusiva.

c&aEn primera instancia, se desestimaron algunas de las alegaciones del demandante. Por un lado se estimaron que efectivamente se había reproducido fielmente el tejido floral de Velvet en prendas comercializadas por C&A, pero se desestima la pretensión indemnizatoria y la culpa de la demandada, lo cual se explicará más adelante.

La Sentencia se pronuncia sobre el derecho a la indemnización que otorga la copia de un diseño no registrado, en este sentido, se observa que en la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del Diseño Industrial, no aparece reflejado en ningún momento este derecho con respecto a otro diseño que no sea el registrado, tanto es así que en su artículo 54 se establece:

1. Quienes sin consentimiento del titular del derecho fabriquen o importen objetos que incorporen un diseño comprendido dentro del ámbito de protección del registrado, así como los responsables de la primera comercialización de éstos, estarán obligados, en todo caso, a responder de los daños y perjuicios causados.

2. Todos aquellos que realicen cualquier otro acto de explotación no autorizada del diseño registrado sólo estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos fehacientemente por el titular del mismo acerca de la existencia de éste, convenientemente identificado, y de su violación, con el requerimiento de que cesen en la misma, o cuando en su actuación hubiere mediado culpa o negligencia.

Ante esta dudosa interpretación del artículo 54 que se presenta en la jurisprudencia, este tribunal considera que sin duda, la titularidad de un diseño no registrado confiere  a su titular derecho a resarcimiento en caso de infracción.

Además, el artículo 19 RDC – Derechos conferidos por un dibujo o modelo comunitario- se refiere tanto al diseño registrado como al no registrado, siendo así que el artículo 89 RDC no diferencia entre modalidad de diseños y contiene entre el catálogo de acciones una norma genérica, así, el apartado d) de este mismo artículo establece que:

1. Si en una acción de infracción o intento de infracción, un tribunal de dibujos y modelos comunitarios hallare que el demandado ha infringido o amenazado con violar un dibujo o modelo comunitario, dictará las resoluciones siguientes:

d) cualquier orden que imponga otras sanciones apropiadas en las circunstancias previstas por la legislación vigente en el Estado miembro en el que se hayan cometido los actos de infracción o de amenaza de infracción, incluidas las normas de Derecho internacional privado.

En este sentido, se engloba la posibilidad de indemnización por daños y perjuicios, remitiéndose así al artículo 88 en relación con la ley aplicable, en este caso la legislación española – ley 20/2003- en lo relativo a esta acción indemnizatoria.

La conclusión que se obtiene de lo anterior es que la infracción del diseño no registrado tiene como consecuencia un efecto idéntico al del diseño registrado, conclusión que comparte la doctrina más actual del Tribunal de Justicia que reconoce dicha la acción indemnizatoria dimanante de la infracción de un diseño no registrado en la reciente STJUE 13 de febrero de 2014 donde literalmente hace referencia a las “… pretensiones de indemnización del perjuicio derivado de las actividades del autor de esos actos “, señalando que tanto estas pretensiones como la obtención de información para determinar el perjuicio ” … se rigen, conforme al artículo 88, apartado 2, del mismo Reglamento, por el Derecho nacional del tribunal de dibujos y modelos comunitarios que conoce del litigio, incluidas las normas de Derecho internacional privado de éste.”.

En lo que respecta a lo que alega el apelante en relación a la “primera comercialización”, – y la consideración del demandante de  que si que tiene derecho a la indemnización por ser C&A importadora y primera comercializadora de los productos litigiosos en el marco de una interpretación estrictamente nacional – es necesario precisar si ha de considerarse el ámbito europeo o nacional en relaciónal diseño comunitario, el tribunal considera que la primera comercialización es la que se hace en UE y la importación es la que se hace respecto de Europa, no respecto España.

Para concluir, ha de ser la prueba de su divulgación -como factor para fijar el periodo de protección ( de 3 años, según el artículo 11 RDC) – y no la singularidad del diseño la que se ha de considerar por quien pretenda ejercitar este tipo de acciones, simplemente se tendrán que indicar los aspectos que le confieren singularidad – no probarlos, como pretende C&A en este caso – mediante una descripción, indicación, explicación o acotación de lo que entiende es singular el diseño, además, la jurisprudencia se pronuncia en este sentido alegando que en materia probatoria no puede ser bien recibido un criterio tan rígido como pretende la resolución establecer pues, como dice la STJUE de 13 de febrero de 2014…si el tribunal de dibujos y modelos comunitarios apreciara que el hecho de imponer a dicho titular esa carga de la prueba puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil la aportación de tal prueba, está obligado, para asegurar el respeto del principio de efectividad, a hacer uso de todos los medios procesales puestos a su disposición por el Derecho nacional para paliar esa dificultad, comprendidas en su caso las reglas de Derecho interno que prevean una flexibilización o una atenuación de la carga de la prueba .”

Esto se fundamenta en el artículo 85.2 RDC:

En los litigios derivados de una acción por infracción o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario no registrado, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará que el dibujo o modelo es válido si su titular demuestra que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 11 y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o modelo comunitario. No obstante, el demandado podrá impugnar su validez por vía de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad.

Una vez expuestas todas las consideraciones del Tribunal con respecto a la pretensión indemnizatoria de manera general, al final resultó que se desestimó esta pretensión simplemente por el hecho de que C&A carecía de culpa al considerar que al tratarse de diseños no registrados, que carecen del efecto publicitario del registro que la demandante no ha querido para sus diseños a pesar de que disponía de un año, desde su divulgación, para transformar -art. 7.2.b) Reglamento- el diseño no registrado en registrado y el demandante no ha probado la intensidad de la difusión de sus diseños, no aportando dato alguno acerca de sus ventas, puntos de comercialización, clientela, publicidad y similares que hubieran puesto de relieve que lo común en el sector, y por tanto también C&A Modas, eran conocerlos o deberlos conocer. Por lo tanto, en este caso, a pesar de ser miembro del sector y entendiendo que debiese de conocer estos diseños, no se considera negligente la actuación de C&A en consonancia con el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 19 del Reglamento, que establece

La utilización impugnada no se considerará resultante de haber sido copiado el dibujo o modelo protegido en caso de que sea resultado de un trabajo de creación independiente realizado por un autor del que quepa pensar razonablemente que no conocía el dibujo o modelo divulgado por el titular.

De todas maneras, en mi opinión, para observar esta consideración hay que tener en cuenta los distintos casos y las circunstancias de cada uno, puesto que normalmente en este sector, todos los diseños aun sin estar registrados, suelen ser suficientemente conocidos.

Too much inspiration

Al empezar a interesarme por esta rama del derecho nadie me tomó en serio, algunos incluso se rieron y basándose en un cliché decidieron que este sector legal que “me había inventado” era una banalidad superflua solo por el hecho de ser moda.

Yo siempre he creído en mis sueños y tengo mucha fe en dar solución a los problemas legales a los que se enfrenta este sector tan olvidado por el derecho español, en esta vida hay que atreverse con las cosas nuevas, ser creativos, emprendedores cada uno en si mismo y con los demás. Estas últimas semanas han reafirmado mi posición mostrándome y dándome la oportunidad de conocer y ayudar a diferentes personalidades, marcas, diseñadoras que están sufriendo problemas, que están robandoles su esfuerzo, su creatividad, les están arrancando de sus manos desvergonzadamente ese activo tan importante en el mundo de la moda: la originalidad, sin que ellos puedan (o eso creen) hacer nada.

Lo que más me ha llamado la atención de todo esto es que esas injusticias pasan dia a dia, a pie de calle, l pueden ser nuestros amigos o amigos de amigos, o la diseñadora que acabas de conocer de la tienda tan mona que han puesto al lado de tu casa…

Y siempre te lo dicen… “me duele que tiren por tierra todo mi trabajo, pero ¿que puedo hacer?”

MUCHAS COSAS. Existen multitud de opciones, pero claro, siempre teniendo en cuenta las circunstancias: el diseño copiado, las similitudes, las diferencias, la fecha de divulgación, pero sobretodo si el diseño en cuestión está registrado en la OEPM o no. Si tu diseño es de estos últimos su protección ante la copia es más difícil pero es posible.

Por poner un ejemplo y con permiso de SavemyQueen y Biombo13, dos marcas españolas (recientes) con mucho talento, originales, y sobretodo diseñadoras que han puesto mucha ilusión y esfuerzo en sus diseños (podéis verlos en los enlaces) a las que han copiado de manera abusiva (y bastante cantosa debo añadir). Tan ingente es el parecido entre los originales y las copias que lógicamente una persona que conoce la marca y su estilo, los asociaría sin ninguna duda a las mismas; pero claro, el beneficio económico de la venta del vestido en cuestión no es para la verdadera diseñadora, si no para el copión, con esto, no puede faltar mencionar que si, no solo es una cuestión de reconocimiento creativo y orgullo personal, al final… cada marca debe invertir grandes cantidades de dinero en innovación y en diferenciación, y todo eso también está incluido en el precio de un vestido.

COPIA SMQ

Estas son las declaraciones que hacía SmQ sobre esta “inspiración” que han hecho de su vestido… además (y con permiso de la persona que ha comentado) aparece un comentario explicando lo que podría alegar la otra marca, y si, tiene razón, pero por encima de todo eso y por mucho que en el mundo de la moda se tengan mas en cuenta los pequeños detalles porque se siguen unas tendencias blablabla. Solo hay que responder a una pregunta:

Conoces la SmQ, conoces el vestido… ¿si tu vieras a una chica con el segundo vestido puesto por la calle, no pensarías que se trata de un SmQ en otro color?

Yo por lo menos si, y cualquiera en su sano juicio, ya que en estos temas no importa tanto las minúsculas diferencias si no el precepto que defiende el carácter singular, la impresión general del usuario informado, ya que las mínimas diferencias se considerarán más que en otros sectores, si, pero siguen siendo mínimas a efectos de creatividad, novedad e innovación, requisitos indispensables para la protección de un diseño.

¿Qué puedo hacer para que no me copien o para evitar que me sigan copiando?

En este mundo que te roban hasta el aire que respiras no debes dejar nada valioso sin proteger.

La manera de registrar un diseño de moda está regulada en la LDI (Ley 20/2003 de Protección Jurídica del diseño Industrial) ya que este encaja en la definición que ofrece la ley en su artículo 1, la misma que ofrece el Reglamento CE 6/2002 del diseño no registrado.

Para saber si puedes registrar tu diseño tienes que atender a dos requisitos:

  1. Novedad: es decir que no exista otro diseño idéntico que haya sido hecho accesible al público (comercializado dentro de la Unión Europea) antes de la fecha de la presentación de la solicitud de registro. Se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran solo en detalles irrelevantes
  2. Carácter singular: que la impresión general que el diseño produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes que este.

COPIA BLUSA BIOMBO13

Si conocéis bien los diseños de Biombo13, con blusitas únicas por sus detalles y con un sello diferenciador muy palpable, estaréis de acuerdo conmigo en que las copias efectuadas por esta otra marca son sin duda poco talentosas, pero copias con mayúsculas. Sin duda la impresión general es la misma.

Si el diseño en cuestión estaba registrado, la solución es muy fácil (art.47 LDI) con un gran alcance de protección con un uso exclusivo del diseño y la prohibición de su utilización por otros para fines comerciales, con un plazo de 5 años prorrogable hasta 25.

pero.. ¿y si el diseño no esta registrado? ¿es legitimo copiarlo?

En el mundo de la moda, al igual que en otros sectores con un gran número de diseños, la vida comercial de los mismos es efímera, solo dura una temporada normalmente (6 meses) por lo cual, estos diseños deben ser protegidos de manera rápida sin necesidad de cumplimentar las lentas formalidades de registro y para los cuales la duración de la protección tiene una importancia menor. Los diseños no registrados estan protegidos por el Reglamento CE 6/2002 y comprende todos aquellos del territorio de la UE, protección de 3 años desde el momento de su divulgación, pero el alcance de la protección es mucho menor,  SOLO ANTE LA COPIA IDÉNTICA, sus efectos se centran en el impedimento de copia pero existe una presunción iuris tantum que establece que si el autor del diseño impugna copia, no se considerará resultante esta de haber sido copiada de la anterior si cabe pensar razonablemente que el autor segundo lo creó de manera independiente y no conocía el trabajo divulgado por el titular.

Logicamente, las pequeñas empresas de moda no tienen medios suficientes para registrar todos y cada uno de sus diseños de todas las temporadas para tener un uso exclusivo sobre ellos (aparte de ser estúpido por el tema de la vida efímera de los diseños) pero sí que interesa CONOCER que existe este tipo de protección y que se pueden ejercer acciones civiles, con dos condiciones:

  1. Demuestra que tu diseño es novedoso y con caracter singular (susceptible de ser protegido)
  2. Demuestra que la marca que te está copiando ha podido conocer tus diseños de alguna manera

Pero se debe decir, que esta es una protección muy subjetiva, la mayoría de las firmas optan por registrar sus colecciones insignia o sus prendas icónicas para que no exista ningún tipo de vulneración ilegítima de su derecho. Para más info y cualquier tipo de duda: GMJabogados

Pepa Salazar: Innovación pasada por agua

 “Si moda y tecnología a primera vista podrían pertenecer a mundos completamente diferentes, lo cierto es que cada vez más –debido al carácter cambiante de ambas– una se alimenta de la otra para crecer en un proceso continuo de renovación. Un propulsor de esta sinergía es Samsung y su apuesta por los jóvenes talentos gracias al premio Samsung Ego Innovation Projecta través del que beca con 10.000 euros a un diseñador. Si en la primera edición el ganador fue Leandro Cano con 0,83, una colección de prendas automatizadas con movimiento integrado, ahora la ganadora es Pepa Salazar, que ha presentado Hyperdry, una apuesta por los tejidos hidrocrómicos que integran tecnología en su interior al cambiar de color entrando en contacto con el agua”.

Su colección Hyperdry está compuesta por ocho looks en los que esta combinación moda/ tecnología despierta una revolución de posibilidades de colaboración entre estos dos mundos. En este proyecto ha contado con la colaboración del centro tecnológico de la asociación alicantina AITEX

AITEX es actualmente el centro de referencia de investigación, innovación y servicios técnicos avanzados para las empresas de los sectores textiles, confección y textiles técnicos. Creada en 1985 por iniciativa de la Generalitat Valenciana, a través del Instituto de la Pequeña y Mediana Industria Valenciana, tiene como objetivo fundamental generar conocimiento tecnológico y transferirlo a las empresas textiles, para que sean más competitivas, creen más valor y tengan acceso a nuevas oportunidades de negocio.

Las prendas invocan el lado infantil con rosas, verdes mint y azules empolvados pero los tejidos CAMBIAN de color o directamente repelen las gotas de agua al entrar en contacto con esta, a base de hidrocrómicos y repelentes.

hyperdry

Hyperdry, por Pepa Salazar. SamsungEGO 2014

Es innegable que este tipo de tejidos tan innovadores son un factor de diferenciación competitiva muy importante en el mundo de la moda, pero sobre todo, es algo nuevo basado en una investigación particular y susceptible de ser utilizado por otras marcas.

¿Sería aconsejable patentar?

Sinceramente, y aunque me gustaría estar en posesión de esa información, no estoy al tanto de si este tipo de tejido esta ya patentado o en proceso de, pero ahora mismo lo considero desprotegido, nuevo, y revolucionario, tanto que resulta muy tentador, y por eso mismo, no se debe dejar a la deriva. Problema. ¿Se puede patentar?

Según el art. 4 de la Ley de Patentes 11/1986 de 20 de marzo, serán patentables:

“Las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de actividad industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica”

Según esta definición, estos tejidos hidrocrómicos e hidrofóbicos podrían ser considerados patentables el problema es que en España no hay mucha tradición de patentar, los requisitos son demasiado estrictos y los costes muy altos:

  • Patente nacional en España sin examen previo: La oficina de patentes y marcas realiza una búsqueda a nivel mundial y elabora un informe con todos los documentos que puedan estar relacionados con nuestra solicitud. No hay un examinador autorizado : 630 € aprox
  • Patente nacional en España con examen previo: Una vez analizado el informe, el examinador oficial le hace un estudio profundo y determina si le concede o le niega la patente. Es el procedimiento más caro, pero está reconocido por la mayoría de los países industrializados:  1.200 € aprox
  • Patente Europea ( Protección en 32 estados europeos): 34099€. Son gastos de procedimiento, validación y traducción.
  • PCT ( Fase internacional ): engloba a 132 países y que se abona en dos fases, una primera que cuesta 2.600 euros y una segunda en la que el solicitante decide en qué países quiere registrarla y debe pagar las tasas correspondientes a cada país.

Además de esto se deben de tener en cuenta las TASAS de solicitud de una patente de invención unidas a las 20 anualidades, una por cada año de protección con un precio gradual, ascendiendo en los últimos años a un precio de hasta 490€

Por otro lado, en cuanto a los requisitos de patentabilidad están establecidos en Titulo II de la Ley 11/1986 y especifican aquello que se considera o no invención, lo que se considera por aplicación industrial y aquellas invenciones que no se pueden patentar por ser contrarias al orden público o las relacionadas con el cuerpo humano.

En España, no se oye hablar casi nunca ( o nunca) de patentes en el mundo de la moda, se suelen registrar básicamente los nombres comerciales o marcas (ni siquiera los diseños) pero en mi opinión, esto es un grave error, ya que la obtención de una patente de un tejido revolucionario como este supondría unos ingresos fijos en el momento en el que otro diseñador o marca necesitase o quisiese utilizar este mismo tejido sin incurrir en delito contra la propiedad industrial, es por tanto, una inversión asegurada en un activo de tu empresa y sobretodo en este mundo en el que siempre se busca ser el más competitivo y diferente.

Existe un caso de una empresa Danesa de Biotecnología llamada Novozymes que fué pionera en el tratamiento de los tejidos, la cual patentó una tecnología para el tratamiento de pantalones vaqueros que elimina parte del tinte del color de dicha tela dando la impresión de que está desgastada. Tras su presentación, al cabo de 3 años la mayor parte de las empresas dedicadas al acabado de vaqueros utilizaba esta tecnología.

No se debe confundir una patente con el llamado “Modelo de utilidad”:

El Modelo de Utilidad protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por Patentes, consistentes, por ejemplo, en dar a un objeto una configuración o estructura de la que se derive alguna utilidad o ventaja práctica.

El dispositivo, instrumento o herramienta protegible por el Modelo de Utilidad se caracteriza por su “utilidad” y “practicidad” y no por su “estética” como ocurre en el diseño industrial.

El alcance de la protección de un Modelo de Utilidad es similar al conferido por la Patente.

La duración del Modelo de Utilidad es de diez años desde la presentación de la solicitud. Para el mantenimiento del derecho es preciso el pago de tasas anuales.

¿Recomendaría a Pepa Salazar y AITEX solicitar la patente de estos tejidos? Sin dudarlo, así como a todos aquellos innovadores que se atrevan a destacar y a diferenciarse de esta manera dentro del sector de la moda (o de cualquier otro), con esto os dejo unas sencillas instrucciones de los pasos que debes seguir si tienes una invención patentable y quieres protegerla frente a terceros aquí.

Si quieres, puedes.

Si al decirle a tu padre que querías dedicarte al mundo de la moda, te soltó desgarradoramente: “te crees que vas a vivir de eso, verdad?” “A ver si empiezas a madurar” “esto no es una película, esto es el mundo real, sal de tu burbuja” SIGUE leyendo.Confessions-of-Shopaholic-1780

Son algunas de las frases predilectas cuando les comentas disimuladamente pero muy segura de tus gustos y pasiones que te quieres dedicar al mundo de la moda, o al de la música, o a ser artista o a ser todas esas cosas que te alejan de una vida monótona, seamos claros, no quieres verte en 40 años sentado en frente de una mesa mirando balances o leyéndote casos de 5000 folios ( en definitiva, no quieres ser tus padres) solo tratas de huir de esa vida anodina que ves venir si sigues “el camino correcto” tratando de reivindicar tu autonomía personal y profesional.

Este terrorífico miedo al futuro (o desprecio disimulado) de nuestros mayores hacia algo diferente que no sea ingeniería, derecho o economía, hacen que esa pasión se convierta en una utopía a nuestros ojos y es que una cosa esta clara…la financiación proviene de su wallet, y todos sabemos que el comprador solo compra lo que le gusta, con lo que, a callar pequeño brokenheart ( dejamos que llores todo lo que quieras)

Finally te plantas en la universidad resignado pero convencido como si de una lobotomía se hubiese tratado de que lo que estudias es lo que quieres estudiar, lo que tienes que estudiar… pero pasan los años y sigues con esa ilusión casi desvanecida, ese estudiar-diseño-de-modas-en-madridsueño roto por la racionalidad paterna… 1º, 2º, 3º… e irremediablemente aparece : “¡que assssssco me da mi carrera!” (exclamas, piensas, gritas a voces) y entonces con tus primeras prácticas el “¿Pero en que momento reniego de mi mismo por una seguridad no fructífera y una motivación falsa de futuro? ¡me aburro! no se que estoy haciendo buscando jurisprudencia de delito de lesiones cuando NO ME QUIERO DEDICAR A ESTO!!” (hablo de derecho, extrapolarlo análogamente a vuestra carrera porfi, a todo no doy) y como dice el dicho “Mas vale tarde que nunca” o “Nunca es tarde si la dicha es buena” o “Tio te la han liao” intentas solucionar tus 3 años de carrera buscando una alternativa futura que tenga que ver con tu pasión, con tu pasión de trabajar en el mundo de la moda, ojala existiera una maquina del tiempo… pero no.

A eso me estoy dedicando desde hace 10 meses, a buscar, buscar y buscar algo en lo que pueda utilizar mis conocimientos relacionándolos con el mundo de la moda. Porque aunque hayas estudiado Derecho, Psicología, Economía… incluso ingeniería (fijate lo que te digo) no te hundas, todavia hay un rayito de sol, una luz al final del túnel y además,muchos años por delante.

Atentos y atentas

Economía/ADE: en la comunicación y gestión de empresas de moda, solo hay que añadir el “de moda” a tu formación o creando directamente tu propia empresa.

Derecho: ¿Es raro verdad? En este caso aparece en los últimos años una rama diferenciadora y 3.0 del derecho, Fashion Law, cuyas materias son básicamente propiedad industrial, propiedad intelectual, derechos de autor, derechos de imagen, competencia desleal  el abogado de la moda puede trabajar para una empresa de moda de diferentes maneras: encargándose del registro y protección de la marca, diseños, patentes, estando al tanto de las colecciones de otras marcas por si alguno de esos diseños son plagios, tema falsificaciones, webs de moda, conflictos jurídicos relacionados con la publicidad.diseñdora: Tea Pertovic

 Ingeniería o arquitectura: He de decir, que si has estudiado caminos, montes, y esas cosas, no sigas leyendo, pero si por el contrario has estudiado ingeniería industrial, aeronáutica, por ejemplo, se me ocurren un par de opciones estudiando algún master de diseño de producto, porque ¿Quién creéis que sabe de que manera un zapato de tacón será estable? ¿tejidos revolucionarios? ¿zapatillas que quitan celulitis (reebook)?. Así como ingeniería informática (webs de moda, apps de moda…)

Psicología: ¿Quién mejor para saber como piensa un consumidor que un psicólogo? De hecho siempre hay una estudio para tratar de comprender al consumidor y un aprendizaje de manipulación nato, con lo cual, pienso que si las revistas o las bloggeras nos dicen lo que necesitamos, en este mundo tan manipulador, un buen psicólogo imagesCAJBQPF2  puede hacer maravillas para una empresa de moda.

Biología, Farmacia, Química: ¿Quién creeis que crea los perfumes, los tejidos naturales , las cremas anticelulíticas, o el maquillaje? De hecho, hay un master especializado únicamente en la fabricación de perfumes, para el cual, lógicamente deberás tener aparte de esas carreras, buen olfato.

Espero que os haya sido de ayuda, hay mil masters, mil cursos, no os conforméis con lo fácil, todo lo que es gratificante cuesta un esfuerzo.