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Influencers: medios de difusión de publicidad encubierta

2016. La sociedad de los millennials. La sociedad de ir pegados al móvil las 24h (si, ya puedes utilizarlo mientras te duchas). Una sociedad que, a diferencia de la de hace 10 años, se despega de la ya trillada televisión en pos de la imparcialidad de Twitter, que en vez de hablar con amigos por teléfono o tomando un café, se demuestra la amistad regalando likes a sus fotos en Facebook; que deja de lado el papel de los libros para centrarse en los blogs; y… que pretende ser más critica a la hora de consumir, quiere estar más informada, que no le timen con las promesas del anti-arrugas perfecto. Que toda la información es poca.

 A consecuencia de esto, las maniobras comerciales de antaño no surten apenas efecto hoy en día, vamos de objetivos y críticos con respecto a lo que consumimos y es más, creemos que somos imparciales, pero en realidad, seas mainstream o hipster, nuestros gustos son definidos por las llamadas “Influencers” (con permiso de la RAE) por lo que lleva en su última foto en Instagram, y todos como marionetas corriendo a comprarlo a ZARA (individualidad ante todo). Nicho de mercado y muy económico para las grandes empresas y esque, la “Publicidad online”, solo presentaba ya numerosas ventajas frente a la publicidad tradicional, como por ejemplo, la segmentación, nuevos formatos, comunicación bidireccional frente a unidireccional, respuesta inmediata, interactividad, comunicación directa, personalización de la comunicación, actualización en tiempo real, marketing relacional y un largo etcétera.

Estas ventajas hicieron en su día que internet se configurase como un atractivo medio publicitario alternativo para el anunciante, con un índice de exito superior al de otros medios tradicionales, y si le sumamos el tema de las Influencers… ¿Quién pagaría un euro por que su producto se promocionara en los medios tradicionales de publicidad?

Cuantas veces habéis oído eso de “esta tía no tiene 60 años ni de broma” mientras esperabais la continuación de vuestra película en Antena 3 y salía un anuncio de NiveaQ10 rejuvenecedora… C’est qui la clave de la cuestión. Los medios de publicidad tradicionales nos la han jugado tanto que ya no les creemos, sabemos que están creados única y exclusivamente para que nos gastemos el dinero en cosas que – seguramente – no son lo que prometen…¡No nos gusta! y las empresas lo saben ¿Se os ocurre alguna alternativa?

 

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Fuente: Google

En un mundo donde el dinero es lo importante, el que no miente para conseguirlo es el más tonto.

¿Pensabas que toda esa ropa que te encanta de tus bloggers favoritas, todas esas cremas tan maravillosas que les dejan la piel perfecta… son puras recomendaciones de gente ideal que te quiere ayudar? WAKE UP.

Es un secreto a voces que los/as influencers (egobloggers/instagramers, como gustéis denominarles) son contratados por las marcas para promocionar sus productos de una forma… como decirlo, más sutil, sin que parezca verdaderamente un anuncio pagado con exactamente el MISMO objetivo que el de NiveaQ10, que consumas y consumas y sigas consumiendo. No te das cuenta (o no quieres) pero al final… te están vendiendo la misma moto. Y es que… no todo podían ser ventajas, ya que de todo lo bueno que da la publicidad online surge una nueva forma de abusar o utilizar ilícitamente la publicidad trasladando otras conductas típicas dadas usualmente en otros campos publicitarios a, en este caso, las redes sociales.

Las representaciones de marcas, los/as embajadores/as, los/as que simplemente hacen pequeñas recomendaciones o suben una foto con un articulo de esa marca a su Instagram entre muchas otras pequeñas cosas como el “outfit de hoy”… todos/as ellos/as (la mayoría) reciben una remuneración – vamos a describirla como, interesante – por hacerte pensar a ti (al consumidor medio) que lo utilizan todos los días porque si, porque les gusta, porque es el mejor en el mercado, o simplemente porque les deja un pelo brillante y perfecto… aprovechándose onerosamente e intencionadamente de nuestra ingenuidad y ganas de un “sponsor” mas objetivo, recibiendo cifras de 6 ceros por subir una fotito non-filter a Instagram. ¿Justo? ¿Legal?

Pues parece ser que NO.

En Estados Unidos (que, seamos sinceros, siempre van unos cuantos pasos por delante de nosotros) ya se han pronunciado sobre este conflicto, concretamente la FTC (The Federal Trade Commission) – una agencia independiente del gobierno encargada de promover la protección de los consumidores y eliminar así como prevenir las practicas anti-competitivas en el mundo empresarial – ha establecido una serie de comportamientos considerados engañosos y que por si mismos infringen la ley por crear engaño intencionado en los consumidores (incluso si es a una pequeña parte de estos).

 

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El revuelo ha comenzado con la “3,5 mm de followers” conocida como Songofstyle (o Aimee Song para los amigos) y su relación comercial con la marca de cosméticos francesa Laura Mercier, de la cual es embajadora. Todo parecía que iba bien hasta que la FTC comenzó a fijarse en sus posts – quien se lo iba a decir a ella – y parece ser que estaba violando la Sección 5 de las Guías de FCT, la cual considera ilegalcualquier acto engañoso/falso  que afecte al comercio; entendiendo por “engañoso” cualquier acto que suponga una representación que afecte a la decisión de los consumidores con omisión de la información que debiesen obtener estos en circunstancias normales”. Cuando ves un anuncio en la tele sabes de antemano que es un anuncio, pero… ¿como diferenciar un mero consejo de belleza/estilismo personal, de un sponsor cuantiosamente subvencionado?.

En mi opinión la “objetividad” y las cifras de seis ceros de por medio no casan del todo bien, y parece que la FTC está de acuerdo conmigo ya que según sus principios, si resulta que yo no sé que esa crema tan fenomenal está siendo anunciada por alguien pagado para ello, y pienso que es algo espontáneo, no es solo que no tenga toda la información… si no que estoy siendo víctima de un engaño intencionado.

captura-de-pantalla-2016-09-22-a-las-23-46-26Volviendo a la bloguera convertida en el epicentro del problema, Mss. Song, no contenta con eludir la legalidad establecida por las guías de la FTC, la cual, en líneas generales establece que: TODO/A anuncio de marca/relación comercial DEBE – sin excepción – ser mostrado como tal de una forma CLARA y LLAMATIVA (en otras palabras, no escondida entre un millón de hangstags – no vale con añadir un pequeño #ad entre un #outfitoftheday #mood #fashionlife #etc etc..) omite cualquier intento de seguir estas prescripciones, ya que la FTC, para evitar este tipo de irregularidades, ha puesto a disposición del público una serie de guías desde el 2013, las cuales indican sucintamente cómo han de ser los anuncios, las promociones o las publicaciones en las RRSS para no ser consideradas ilegales, se llaman DotCom Disclosures, y son realmente ilustrativas. Más fácil NO puede ser.

Otro caso muy sonado tiene un nombre muy conocido: Chiara Ferragni, estudiada hasta en Harvard y con una facturación anual de 7,5 millones de dólares Gracias a sus acuerdos comerciales y a su propia colección de zapatos, estratégicamente promocionados en su Instagram ¿Publicidad? Mejor no, que se gana menos dinero si se dice la verdad.

 

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Y es que el dinero manda. Y aquí hay en juego muchos millones.

Una vez introducido el tema – si quereis saber más sobre la FTC y los casos de publicidad en Instagram en EEUU (las Kardashian están en el ajo), entrad en el blog thefashionlaw.com, muy recomendable – me pareció realmente ilustrador indagar acerca de qué ocurriría en España si algo de esto llamase la atención a la asociación “X” de Consumidores y Usuarios.

Los/as bloggers españoles/as que actúan así… que pueden llegar a cobrar por post unos 700 euros, hasta unos niveles 50.000 € en función de los seguidores, ¿Vulneran algún precepto legal?¿Son las marcas anunciantes las responsables, o ellos?

En principio, cuando empecé a estudiar el caso, me centré en la legislación propia en estas circunstancias, véase Ley de Competencia Desleal, Ley General de Publicidad, Ley de Consumidores y Usuarios, Ley de Servicios y Sociedad de la Información… (en adelante “LCD”, “LGP”, “LCU” y “LSSI” respectivamente) sin embargo es VITAL darse cuenta de que no es tan fácil como parece… puesto que no se trata de una publicidad tradicional… si no online, y como todo, esta tiene sus propias particularidades (y no son pocas).

El problema de aplicar un precepto jurídico a la publicidad online es que es online, me refiero, es omnipresente, no está circunscrita a ningún estado y por ello las redes sociales tienen alcance internacional, por ejemplo, si Dulceida – Aida Domenech – (o cualquier otra egoblogger/instagramer etc española) realizase uno de estos tipos de publicidad, teniendo en cuenta su nivel de followers y su reconocimiento internacional ¿Cuál debe ser la normativa nacional aplicable? ¿Qué organismo sería competente?. Abordaremos este asunto más adelante.

  1. EL ACTO TÍPICO: PUBLICIDAD DESLEAL, ENGAÑOSA, ENCUBIERTA.

Desde el punto de vista del acto publicitario en sí, se podría comenzar a atacar el ilícito de forma general vía LCD. Con esto, comenzamos con el artículo 4 de esta ley, que reputa desleal “TODO – cualquier – comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

Resulta un poco ambiguo ¿Cómo se identifica algo contrario a la buena fe?

Bueno, en este caso, el artículo nos clarifica que, en las relaciones con consumidores y usuarios (como por ejemplo, la publicidad) es contrario a la buena fetodo acto que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio”. Entendiendo por comportamiento económico toda decisión por la que el consumidor opta por actuar o abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, entre otros.

Pero… ¿Cómo sabemos que algo está distorsionando de manera significativa este comportamiento económico, esta opción del consumidor de seleccionar una oferta especifica o un oferente especifico?

Pues bien, es literalmente “ utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.” Y digo yo… ¿No es esto lo que esta ocurriendo precisamente? Un post en Instagram vendiendo de manera objetiva… ¿Percibe el consumidor medio la información necesaria? O, por el contrario ¿se oculta algo? Algo como… que esa opinión no es objetiva, si no que está siendo remunerada.

En otras palabras, quien siga a por ejemplo – y sin ningún tipo de intención de perjudicar a nadie – Belen Hostalet y vea este post. ¿Diría que influye en su comportamiento?. Porque, a mi particularmente me ha pasado. He querido comprar ese traje de baño (en este caso) solo por verlo de esta manera en un escaparate andante, ideal y con un estilazo.

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Fuente: @belenhostalet Instagram

Sin embargo, como he mencionado anteriormente… esto es tan amplio y ambiguo que si nos fundamentásemos únicamente con este artículo, seria un auténtico fracaso. Solo hace falta avanzar un poquito en el entramado de la legislación, para toparse con la siguiente coincidencia entre el posible ilícito y el artículo que lo abarca: el artículo 5.1.d LCD que establece que “Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre (…), los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato (…).

Traducción: Si el anuncio no expresa claramente que es anuncio (remunerado)- es decir la conducta comercial y naturaleza de la misma – y altera el comportamiento del consumidor medio, es un acto desleal por engaño.

 

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Fuente: @Dulceida Instagram

En esta misma línea…y de menos a más, el artículo 7.1 LCD vuelve a incidir en el engaño de una manera más específica en relación a la omisión de información “Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Esto es precisamente a lo que se refiere la FTC – en EEUU – cuando aclara que NO sirve añadir ese hagstag #add #advertisement entre un millón de estos, o cuando se expresa en unos posts y en otros no (como ocurrió hace unos meses con Aimee Song y Laura Mercier). O como ocurre con Dulceida en este post… un reloj de Cluse ¿Que ideal no? ¿Será un anuncio o simplemente le habrá gustado? Ya me genera desconfianza.

La LCD da para mucho y es que, aunque sea por añadir artículos a nuestra argumentación, el artículo 15 LCD considera desleal obtener una ventaja competitiva significativa en el mercado mediante la infracción de leyes. Es decir, que, además de ser actos desleales en sí mismos por los artículos anteriormente mencionados (y los que mencionaré a continuación), son desleales por ser ilegales.

No contentos con esto, en el artículo 26 LCD rotulado como “Prácticas comerciales encubiertas” dice literalmente “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.” Creo que hemos dado en el clavo.

Como introducción al siguiente paso en nuestra investigación, el art.18 LCD expone que “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.” Y es que… la publicidad resulta ilícita cuando se trate de – según el artículo 3.e) LP – publicidad engañosa, publicidad desleal y publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal y, la publicidad subliminal. Es la pescadilla que se muerde la cola.

Abrimos fronteras nacionales ya que para definir (con propiedad) lo que se entiende por “Publicidad engañosa” recurrimos esclarededoramente a la DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, la cual en su artículo 2.b) la define como:

toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor

Posteriormente en su artículo 3, establece los elementos que habrán de tenerse en cuenta para determinar si un tipo de publicidad es engañosa o no, que, en el caso que nos ocupa, sería el apartado c) “la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio (…). ”

La publicidad encubierta (art. 4 LGP) “Es engañosa la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios… ” se refiere en general a esa publicidad que no es reconocida como tal por el publico, si no que se disfraza u oculta bajo la apariencia de una noticia, entrevista, consejo objetivo… es decir, se presenta a los ojos de los consumidores como una información objetiva, cuando lo que está ocultando es un único objetivo: que compres el producto, ni más, ni menos.

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Fuente: @galagonzalez Instagram

En relación con esta prohibición de publicidad encubierta, el art. 9 LGP establece el “principio de identificación publicitaria” que obliga a los medios de difusión a deslindarse perceptiblemente de las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad y a los anunciantes a desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus asuntos.
Es decir, que la blogger en cuestión, ha de identificar en sus posts si recomienda un serum por ser espectacular de forma totalmente objetiva y gratuita, de si lo recomienda porque está siendo pagada por la marca en cuestión. Y además, las marcas tienen la obligación de asegurarse de que eso ocurra.

Existen otras legislaciones, principios etcétera que apoyan este principio como por ejemplo el art. 6 de la Directiva de comercio electrónico o el art.21 de la Ley de comercio electrónico que establecen la obligación de identificación de las comunicaciones comerciales como tales así como la persona física o jurídica en cuyo nombre se realizan.

Por último, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en su artículo 18.2, establece que “Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.”

Como “Update” en relación con el caso “Aimee Song/Laura Mercier” se puede observar que sus abogados han hecho correctamente su trabajo y ya no se encontrarán ningún post en Instagran que omita esta clarificación: #sponsored by #lauramercier #lauramercierpartner, entre otros.

 

2. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA “ONLINE”: LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

Como he mencionado con anterioridad, la publicidad online, al ser online, encuentra infinitas posibilidades de escaquearse de la legalidad, puesto que, al tener impacto internacional ¿Qué ley aplicamos? ¿Qué órgano seria competente?

Si esto fuera una publicidad en un periódico, se seguirían las reglas básicas de “cada uno lo suyo”, es decir competencia de cada estado para dictar las normas aplicables a las actividades publicitarias dentro de su territorio, así como los tribunales de este Estado y en la medida que pudiesen aparecer connotaciones internacionales, se aplicarían las normas de fueros del Derecho Internacional Privado (bendita asignatura). Pero, no es oro todo lo que reluce y como sospecháis… no, en internet NO es así.

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Fuente: @ladyaddict Instagra

Y esto es un problema, porque cada Estado tiene una regulación diferente y una vez que Dulceida o Mypeeptoes o Ladyaddict subiesen el post…. Este sería accesible desde cualquier país, y sus contenidos, que pueden ser enteramente lícitos en el país de origen del post, pueden vulnerar normativas publicitarias de otros países desde los que se accede a la este y viceversa, y además, por si no fuera poco, naturaleza de Internet no permite en si misma la identificación del autor del ilícito, ni la aplicación de las tradicionales reglas de jurisdicción. Internet escapa al sometimiento al Derecho. Puede afirmarse que la Red está regulada. Muchas de las leyes aplicables al comercio en general son aplicables también al comercio de Internet , y podemos añadir, de modo más específico, que también la normativa general publicitaria es susceptible de aplicación en la Red, así como la legislación publicitaria específica sobre productos

Para saltarnos la (gran cantidad de) teoría, la solución es que, para responder a estas preguntas en el caso de la publicidad online, la doctrina mayoritaria (casi unánime) considera aplicable el principio de “Control en origen” (que supone que, para entendernos “donde se hace, se regula” y, aunque hay una doctrina dispersa en relación a la aplicabilidad de este principio – y pido disculpas de antemano si no estoy en lo cierto, por favor pido me corrijan si así es,  se debe entender que –  en el caso del anunciante que utiliza Internet como medio para difundir su publicidad, esta actividad publicitaria quedará sujeta únicamente al régimen del Estado en el que el anunciante desarrolla su actividad económica, sin que puedan someterse a la legislación, por ejemplo española, las páginas de anunciantes extranjeros por el mero hecho de estar hospedadas en servidores ubicados en territorio español.

Para explicar más sencillamente este principio hay que acudir al Código sobre Publicidad en Internet de la AAP, el cual se somete a este en su exposición de motivos y en su articulado delimita su ámbito de aplicación extendiéndolo a la publicidad realizada en Internet por personas físicas o jurídicas con establecimiento en España; en segundo lugar, a la publicidad insertada en soportes cuyos titulares tengan nacionalidad o establecimiento en España; y por último, a las páginas hospedadas en servidores ubicados en territorio español. A los efectos de hacer eficaz esta normativa se exige una identificación clara y completa del anunciante, de lo que se hablará más adelante.

La publicidad engañosa/encubierta es la que más se da en internet por lo que es imprescindible averiguar si la LGP es aplicable también a los supuestos en las redes sociales.

La respuesta es positiva, ya que funciona de forma análoga a las leyes aplicables al comercio en general y al comercio de Internet. Esto se basa en – entre otros – el art. 20 de la Ley de Comercio Electrónico en el que se establece la aplicación de la LGP en las comunicaciones comerciales e internet. Además, la Directiva de Comercio Electrónico incorpora, independientemente de la LGP, la prohibición de la publicidad engañosa en su Considerando 11 reconociendo la aplicación de la Directiva sobre la publicidad engañosa y comparativa a la publicidad online.

  1. LA RESPONSABILIDAD: ¿ANUNCIANTE O MEDIO?

Todo esto es muy bonito, pero a la hora de pedir responsabilidades ¿A quien nos debemos dirigir?. Antes de nada, estaría bien aclararse las ideas y sobretodo, las partes de este asunto ya que, la marca es considerada anunciante y la bloggera/instagramer/influencer, el medio de publicidad en base a lo establecido en el art. 8 LGP.

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Fuente: @mypeeptoes Instagram

Determinar la responsabilidad aplicable a cada uno de estos está muy relacionado con el principio del control en origen. Existe unanimidad en la doctrina sobre el hecho de que, la responsabilidad por tal publicidad recaerá a priori exclusivamente en el anunciante.

Sin embargo esa supuesta “exoneración de responsabilidad” para las bloggers/celebrities/instagramers/influencers no está tan clara. En primer lugar, habría que atender al tipo de contrato que firman con la marca en cuestión, existen diferentes tipos (arts. 13-22 LGP), de entre los cuales, son aplicables los siguientes:

  • Contrato de difusión publicitaria: a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
  • Contrato de creación publicitaria: a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

En este sentido, podríamos estar (en la mayoría de las ocasiones) en un mix entre – contrato de creación publicitaria y de difusión publicitaria – ya que en mi opinión, son las influencers las que elaboran ese “elemento publicitario” en cierto sentido. A raíz de esto, y teniendo en cuenta el art. 8 LGP anteriormente mentado, la responsabilidad de los medios – es decir, las influencers – si que es oportuna conforme a lo establecido en el art. 9 LGP “Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.” Que implica que han de cumplir con todo lo explicado en este artículo, un simple #sponsor serviría.

Para más inri, el art 11 LGP establece que no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.

POR LO QUE, como conclusión, si, las/os influencers tendrán responsabilidad SI O SI, de acuerdo con el artículo 20.1 de la LSSI que impone que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como tales.

  1. CONCLUSIÓN Y SOLUCIONES

La publicidad encubierta en las redes sociales – twitter, instagram, Facebook…- es un hecho que no deja indiferente a nadie, sin embargo, nada se hace al respecto. A diferencia de países como Reino Unido, o EEUU en España no se encuentran resoluciones castigando este tipo de actuaciones, por lo que al final quedan impunes… como habéis podido leer a lo largo del post, legislación aplicable no falta.

No se trata de un vacío legal, si no de una pasividad de los consumidores, de las asociaciones y de la Administración Pública.

Sin embargo, no es oro todo lo que reluce… pongamos que una vez leído este post, te lanzas a denunciar este tipo de actividad ¿Cómo lo demuestras? Sin el contrato en la mano lógicamente es muy difícil, sin embargo, normalmente no es tan difícil, en internet todo deja rastro y hay actitudes – como demasiados posts de ese tipo sin venir a cuento, errores cometidos como al promocionar un Samsung twitteando desde un iphone (caso real) – que no dejan ninguna duda de la relación comercial existente.

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Fuente: Google

El periódico expansión publicó hace dos años un articulo en donde destacaba que en España han existido casos muy sonados como EL CASO DANONE, en julio de 2013, varios famosos españoles –Nuria Roca, Carolina Cerezuela, Jesús Vázquez o Santi Millán– publicaron en sus perfiles de Twitter un mensaje con el #porfincalor. Lo que parecía ser un simple mensaje personal, ya que no se indicaba que fuera un tuit patrocinado, resultó formar parte de una campaña de Danone para su producto Yolado. Cerezuela fue la única que integró el #publi dentro de su mensaje.

Por otro lado, y según fuentes como “El País”, el IAB – la asociación que representa al sector de la publicidad en medios digitales en España – ha dejado claro en su Guía Legal de Marketing de Influencers que el consumidor debe saber que está “ante publicidad”, tal y como ocurre en televisión o prensa escrita.

A modo de desenlace, dejo literal un texto de la revista HarpeersBazar en relación a este tema:  “Sirva como muestra la sanción impuesta a los grandes almacenes Lord & Taylor por lanzar una campaña masiva en las redes sociales donde varias blogueras posaban con el mismo vestido sin advertir del contenido pagado: según publica The Fashion Law, estarán 20 años sin poder hacer publicidad ni en medios, ni a través de bloggers. Al menos no en las mismas relajadas y difusas condiciones en las que lo venían haciendo hasta el momento. Las blogueras, por su parte, no serán de momento perseguidas por sus prácticas ya ilegales en territorio estadounidense, alegales en esta parte del planeta, si bien su peor condena empieza y acaba con la pérdida irreversible de seguidores, y por ende, de contratos publicitarios con marcas comerciales.”

Por Isabel Gómez y Beatriz Garza

Los perfumes de equivalencia: El parasitismo o Free riding

De la misma manera que se imitan las camisetas, los bolsos o los zapatos se imitan los perfumes, sin embargo, existe una pequeña diferencia en torno a este acto de imitación, ya que en primer lugar y al contrario que los diseños industriales (prendas de vestir), los olores no son protegibles ni se encuentran encuadrados dentro de ningún tipo de derecho de exclusiva, por lo que, en consecuencia, son libremente imitables. De esta manera existen multitud de empresas que distribuyen y ofrecen al público una serie de fragancias de un olor casi idéntico al de otras, estos son los denominados perfumes de equivalencia.

LLevan unos cuantos añocaravan-fraganciass estas fragancias campando a sus anchas en los supermercados o franquicias especializadas sin ningún tipo de consecuencia legal, pero parece que se acaba la era de los perfumes de 100 € a un precio de 9’99. Pero ¿Cómo exactamente? Y alegando el qué, habrá que acudir en todo caso a previsiones legales alternativas sin tener en cuenta en ningún momento la identidad del olor. Así, en enero de 2015 el juzgado de lo Mercantil de Alicante dictó sentencia estimando las pretensiones interpuestas por los representantes de marcas como CH, J PAUL GAULTIER, NINA RICCI etcétera contra las marcas que comercializaban y distribuían este tipo de fragancias, alegando :

  1. Violación de marcas españolas y comunitarias por actos de ofrecimiento, comercialización, promoción con el uso de signos distintivos causando confusión que implica un aprovechamiento indebido de la notoriedad y causando un menoscabo a su reputación (art. 34 Ley de Marcas y art. 9.1 y 14 del reglamento 207/2009 de Marca Comunitaria)
  2. Competencia desleal (arts. 10, 12, 18 Ley de Competencia Desleal)

Los demandados, entre otros Caravan y Shaphir, que entiendo conocemos todos, quedado acreditado que suministraban listados de equivalencias empleados como un elemento decisivo para definir el verdadero valor de las fragancias, negaban todo lo alegado por los demandantes estableciendo que:

1. Solo comercializaban perfumes de tendencia con sus propias marcas sin reproducir los signos distintivos, y que el uso que hacen de las marcas era únicamente descriptivo e informativo sin intención de confundir ni menoscabar la reputación de las marcas.

2. Con respecto a la equivalencia y la referencia a los signos utilizados alegaban que el TJUE en los casos  BMW Kerry defendía que la mayoría de los consumidores consultados en un estudio de mercado consideran que el gran valor de los perfumes no es su equivalencia y que el 100% sin embargo se consideran adecuadamente informados con tal referencia.

El Juzgado se pronuncia sobre lo siguiente en relación con las alegaciones de las partes:

  • Sobre la infracción de los derechos marcarios 

Cabe especificar una serie de expresiones que se aclaran de manera sucinta y que son muy relevantes en este tipo de procesos

Unknown-11. Uso en el tráfico económico aquel que se realiza en el marco de una actividad comercial con ánimo de lucro y no en la esfera privada siendo indiferente que su intervención no incida d
rectamente en el consumidor o que el minorista emplee esta información para llevar a cabo otra forma de infracción. No es, por tanto,  un acto preparatorio sino un acto ya de por sí con incidencia en el tráfico económico y  per se constitutivo de una violación de los derechos de exclusiva. 

2. Doble identidad de signo y producto/servicio: en un supuesto de doble identidad,  para que el titular de una marca pueda invocar su derecho exclusivo, en la situación relativa a la utilización por un tercero de un signo idéntico a esa marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los cuales ésta ha sido registrada, basta que se reúnan los cuatro requisitos siguientes:

– Dicho uso debe producirse sin el consentimiento del titular

– Debe producirse dentro del tráfico económico,

– Tiene que producirse para productos o servicios

– El tercero debe utilizar dicho signo como marca, es decir, que el uso de tal signo por el tercero debe menoscabar o poder menoscabar las funciones de la marca y, en particular, su función esencial que consiste en garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio.

 3. Uso meramente descriptivo de los signos: se pretende informar al consumidor y utilizar el prestigio para atraer la atencion del consumidor. Con respecto a esto la Court of Appeal (England & Wales) en el procedimiento L’Oréal SA  contra Bellure NV y otros por el uso de listas comparativas establece que “El titular de una marca registrada está facultado para prohibir su uso por un tercero, en una publicidad comparativa que no cumple todos los requisitos de licitud aun cuando dicho uso no menoscabe la función esencial de la marca, que es indicar la procedencia de los productos o servicios, siempre que dicho uso menoscabe o pueda menoscabar otra de las funciones de la marca”

  • Sobre el parasitismo y el free riding

El tribunal considera que “El concepto de ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca, “parasitismo” o “free riding” – no se vincula al perjuicio sufrido por la marca, sino a la ventaja obtenida por el tercero del uso del signo idéntico o similar.  Por lo tanto, en los casos en los que, gracias a una transferencia de la imagen de la marca, existe una explotación manifiesta de la marca de renombre. (…) La ventaja obtenida por un tercero del carácter distintivo o del renombre de la marca puede ser desleal, aunque el uso del signo idéntico o similar no perjudique ni al carácter distintivo ni al renombre de la marca o, en términos generales al titular de ésta.
para marcas tanto idénticas como similares (en las que pueda concurrir riesgo de asociación o confusión) se añade que entre las funciones de la marca se encuentran también las  consistente(s) en garantizar la calidad de ese bien o de ese servicio, o las de comunicación, inversión o publicidad , pudiendo además apreciarse en tal supuesto infracción aun no existiendo perjuicio pero sí aprovechamiento o ventaja desleal.

En primer lugar, en lo relativo a esanecesidad de equivalencia” como única vía para informar al consumidor, el tribunal considera que tal uso es necesario si, en la práctica, un tercero no puede comunicar al público dicha información sin usar la marca ajena  este uso debe ser realmente el único modo de proporcionar dicha información. EnUnknown-2 la sentencia se desestima puesto que aunque sea indiscutible calificar de conveniente para el comercializador incluir una referencia de equivalencia, que sin duda rompe esta barrera y permite un conocimiento cierto al consumidor sobre las características del producto sin llegar a probarlo, conveniencia no es necesidad, porque aunque el consumidor se encuentre más informado no es una información que resulte imprescindible para la adecuada comercialización del producto, puesto que el mismo puede hacerse utilizando los cauces habituales.

El tribunal añade,

Incluso si resulta que el valor más destacado del producto es acogerse a una tendencia olfativa o ser la imitación de un producto conocido, no es necesario indicar concretamente cuál, pues para ello sería suficiente con anunciar que se trata de productos de equivalencias, lo que entiendo sería perfectamente respetuoso con los derechos de terceros y con el principio de libre imitabilidad.

Por último, en cuanto a las conductas de los demandados, cabe aclarar que en cualquier caso especificar a qué producto se parece, no es descriptivo si no que se encuentra dentro del aprovechamiento del prestigio, notoriedad, calidad y publicidad de la marca para hacer su producto más competitivo. Concretamente si existe:

  1. Un listado de equivalencias trasmitido al minorista por los fabricantes/distribuidores, Es Free riding
  2. La frase “si te gustó (marca protegida) tienes que probar (marca o producto propio)” Es Free riding
  3. Referencia a”otros de la misma familia olfativa” Es Free ridingUnknown
  • Sobre el riesgo de confusión, degradación de la marca y aprovechamiento ajeno

Muy brevemente se refiere a las alegaciones de los demandantes acerca del riesgo de confusión/asociación que podría tener el consumidor medio, y acaba concluyendo que no existe riesgo de confusión del origen empresarial no solo por el etiquetado con la marca de “Caravan nºx” sino porque el resto de elementos de su venta (lugar, envase,  packaging , tamaño e incluso precio) lo hacen inadecuado para producir esa vinculación en el consumidor medio. 

Con respecto a la dilución/degradación de la marca notoria se concluye que se debe tener en cuenta la posible vinculación de ambas marcas, y así es predicable esta vinculación cuando coinciden los elementos denominativos, y ello aunque las marcas protegidas e invocadas incorporen otros elementos gráficos que ocupen un lugar marcadamente secundario, como sucede en el presente, y por ello el público relaciona ambas marcas aunque no las confunda, pero en este caso NO existe riesgo de degradación de la marca pero sí existe aprovechamiento indebido.

  • Sobre la competencia desleal.

logo-02Se invocan por la demandante los artículos 10, 12 y 18 LCD se estiman puesto que esta norma se entiende complementaria de las pretensiones en lo relativo a derechos de exclusiva.

De momento no tengo información relativa al posible recurso de apelación que han podido presentar los demandados, puesto que han sido obligados a cesar su comercialización y distribución y a la retirada de
los perfumes de los supermercados y otros centros de distribución al consumidor, además de pagar solidariamente la correspondiente indemnización. De todas formas, estas no son las únicas marcas que comercializan perfumes de equivalencia… 

  ¿Será el fin de las fragancias Low-cost?

Fuente de las imágenes: Google 

PRONOVIAS VS ROSA CLARÁ: Los actos de imitación y la teoría del ahorro de costes

Ya se ha hecho referencia en anteriores posts a determinados actos de competencia desleal, pero… ¿que es esto exactamente?

La competencia desleal (unfair competition) engloba todas las prácticas realizadas por los competidores fuera del ámbito de la buena fe, esto es prácticas que buscan el aprovechamiento del esfuerzo ajeno que permiten obtener un beneficio sin ningún mérito ni esfuerzo. En un contexto de libertad de mercado es necesario regular este tipo de prácticas desleales en busca de una verdadera lealtad en la competencia.

Así, la Ley de Competencia Desleal (en adelante, “LCD”) en su artículo 1 establece su objetivo, que no es otro que la  protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal. Así, se establece una presunción de deslealtad cuando un acto sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Siendo aplicable esta ley a todos los empresarios, profesionales y a todas las personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

Este cuerpo normativo establece una serie de actos desleales, tales como actos de engaño, de confusión, prácticas agresivas, actos de comparación, de denigración etcétera… pero en nuestro caso nos centraremos en un tipo de actos desleales: los actos de imitación (art. 11 LCD)Pronovias_108

Hace unos años (alrededor del 2002-2003) Pronovias interpuso demanda contra Rosa Clará, ambas dos firmas de moda nupcial muy relevantes en España, por competencia desleal. Se basaba en que la demandada había cometido una serie de actoa de competencia desleal, entre ellos,  la copia o plagio de una serie de modelos de su colección de primavera/verano 2002.

Se interpuso recurso de apelación por ambas partes y estos fueron los argumentos del tribunal:

Las alegaciones por parte de Pronovias en cuanto a una “imitación del modelo de negocio” se incardinó en el ámbito del artículo 11.2 LCD , en cuanto imitación desleal por comportar un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por razón del supuesto ahorro de costes que le supuso a Rosa Clará obtener un modelo de negocio similar -eludiendo todos los costes que comporta la creación y configuración de todosPronoviasLogo los elementos que integran una organización empresarial- 

La jurisprudencia interpreta este artículo de manera restrictiva limitándolo a los supuestos de “imitación por reproducción” es decir,  la imitación de prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste, así se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, y esto determina la destrucción de la posición ganada por el pionero (empresario imitado), al que se impide la amortización de los costes de producción, este ahorro de costes del imitador se traduce en un precio de venta más bajo – de ahí que la deslealtad venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción.

Por lo tanto, el tribunal defiende que no podrá reputarse desleal la imitación por reproducción cuando sea introducida en el mercado en el momento que el pionero ya ha amortizado sus costes de producción.

Además han de concurrir una serie de circunstancias:

1. Que el pionero haya incurrido en unos costes de producción sustanciales,

2. Que el imitador haya logrado un notable ahorro de costes (esto exige tener en cuenta si se han introducido elementos propios que aumenten sensiblemente los costes de producción del imitador.)

3. La imitación ha de representar para el pionero una seria desventaja comercial – imposibilidad de amortizar sus costes.

La jurisprudencia avala que si el imitador ha incurrido en los costes representados por el trabajo de hacer la réplica del modelo original, no podrá ser tachada de desleal la imitación.

Por otra parte, como en la mayoría de las ocasiones, existe una estrecha relación entre los derechos derivados de la ley de propiedad industrial y los actos de competencia desleal, en este sentido, la primera concede un derecho de exclusiva al pionero para que explote la prestación durante un tiempo determinado en régimen de monopolio, lo que le permitirá amortizar la inversión y costes de producción. Por el contrario, lo que exige la ley de competencia desleal para que una conducta de este tipo no sea desleal es que el imitador incurra en los mismos o en algunos de los costes de producción en que ha incurrido el pionero.

De ahí que el artículo 11 comience con una cláusula general que consagra la licitud de la imitación, siempre, claro está, que no suponga la violación de un derecho de exclusiva (si así sucede ya no habrá propiamente acto de competencia desleal, sino violación de un derecho de exclusiva). No recorosaclaranoce la LCD , por tanto, un principio general de protección de la mera inversión.

Como conclusión y en referencia a lo antedicho, cabe señalar que el factor objetivo en este tipo de situaciones para observar una conducta desleal es el AHORRO DE COSTES, aunque cuenten los diseños con un formato o estructura similar, ya que siempre podrá existir la originalidad en sentido subjetivo, que a estos efectos es lo relevante, pues han sido producidos y confeccionados por ella misma o por su encargo, soportando los correspondientes costes.

Por lo tanto, ausente un derecho de exclusiva y fuera del caso de una reproducción que, de por sí, comportaría un ahorro de costes de producción, y salvo el caso de que comporte riesgo de asociación (no denunciado), la imitación es libre.

El tribunal concluye que “Además, por el fundamento expuesto, no comportará aprovechamiento indebido la imitación que sólo se sirve de la prestación ajena como modelo para configurar la propia prestación, lo que conlleva un esfuerzo propio.”