La economía colaborativa y la moda ¿Es posible?

En un entorno social en donde la tendencia se ha vuelto “eco”,  “reutilizable”, o como dirían en H&M muy “conscious”, el concepto de consumismo como lo hemos conocido hasta hoy en día está cambiando, el consumismo feroz y sin principios se ha vuelto demodé y nosotros mismos buscamos una alternativa constructiva y social, en donde el empresario ha de transformarse (obligatoriamente) por que – se siente pero –  ya no nos comemos lo que nos echen, nos hemos vuelto consumidores más inteligentes, más selectivos, consumidores que miran más en donde se gastan su dinero y cómo se lo gastan, no queremos malgastar el dinero que tanto nos cuesta ganar y es que el anuncio de “yo no soy tonto” de Mediamarkt va a acabar teniendo sentido (aunque, en mi opinión personal, no sean en si mismos el mejor ejemplo).

En este contexto de suspicacia surgió la famosa “economía colaborativa”, siendo un modelo de negocio C2C que busca satisfacer una necesidad entre particulares ayudándose a sí mismos (si, es un poco en plan trueque a.d.C.) y, aunque esto es una opinión particular que se basa únicamente en mi percepción personal, este modelo busca principalmente una cosa: invertir mejor el dinero, e invertir menos obteniendo el mismo resultado (la crisis nos hace ser más creativos, véase el dicho «más listo que el hambre»).

Sin embargo, NO todas las empresas en las que estáis pensando al leer este artículo son economía colaborativa (sorry):

(i) las empresas de car sharing (Emov, Car2go…) o de co-working son economías “de acceso” en las que una empresa ofrece al consumidor el uso de flotas de vehículos o de espacios para el trabajo para un uso temporal, pero siempre con fines comerciales fomentando el acceso frente a la propiedad y NO SON economía colaborativa;

(ii) empresas como “Deliveroo” o “Glovo”, son economía “bajo demanda” pues existe una relación comercial con ánimo de lucro en donde hacen algo por ti que tú mismo no puedes hacer.TAMPOCO se encuentran bajo el modelo de economía colaborativa.

(iii)Si bien“Blablacar” o “Tripadvisor” SI QUE LO SON, pues estos casos la relación se basa en la intermediación entre la oferta y la demanda generada en relaciones entre particulares, empresas o de particular a profesional, a través de plataformas digitales que no prestan el servicio subyacente y que a su vez,  generan un aprovechamiento eficiente y sostenible de los bienes y recursos ya existentes e infrautilizados y permite utilizar, compartir, intercambiar o invertir los recursos o bienes, exista o no una contraprestación entre los usuarios. Muy atentos a lo subrayado.

Una vez hemos distinguido estos tres tipos… ¿creéis que alguno de ellos sería aplicable a la moda? Así, a bote pronto, cuando pienso en «economía colaborativa/sharing + moda» automáticamente pienso en “Lamasmona” o “Chicfy”.

Sin embargo, y aunque hay una tendencia masiva a llamar a todo lo que no sea “go shopping” del modo tradicional “economía colaborativa” vamos a ver en qué si, y en qué no siguen estas startups este modelo C2C:

1. LA MAS MONA.

¿Quién no se ha alquilado (o pensado en alquilar) en un momento de emergencia (o no) un vestido/tocado/bolso para un evento de última hora en nuestra querida “Lamásmona”? creo que muy poca gente podrá responder que no.

Esta empresa surgió hace pocos años con el GRAN objetivo de hacer que no nos gastásemos 183947 euros en los eventos que podemos tener en un año (a más años, más eventos, y no siempre van acompañados de un mayor salario)… o bien, que no terminásemos yendo de ZARA/MANGO igual que las otras 30 invitadas a las que les pasó lo mismito que a ti. Desde aquí, MIL GRACIAS.

Aunque fue (y es) una idea loable ¿entraría dentro de la definición de economía colaborativa? En principio tendría que decir que no, pues yo la entiendo más bien como economía “de acceso” siendo en vez de “car sharing” un (podríamos llamarlo) “Dress sharing” pues es un uso de un bien de un tercero profesional  (por ejemplo, si alquilas uno de los preciosos vestidos de “INUÑEZ”) por un periodo de tiempo “x”.

Si bien es cierto que esta empresa ha sabido redireccionarse y ampliar su modelo en varias líneas, teniendo economía de acceso, economía tradicional o el habitual “go shopping” (esto es relativamente nuevo pues ahora ya puedes, no solo alquilarte, si no también comprarte tus vestidos) y un tercer frente (que es en el que más flaqueo en este análisis) y consiste en que puedes – tu como usuaria/consumidora/particular con sueldo medio – poner tus vestidos (si, esos 500 vestidos que te comprabas antes de saber de la existencia de “LAMASMONA”) en alquiler dentro de su “Club Vintage” de tal manera que, cada vez que alguien decida alquilar tu vestido en vez del de Cherubina, tu recibes un porcentaje del alquiler como ganancia… Lamasmona pone a tu disposición una “plataforma” en la que un particular puede ofrecer a otro particular la posibilidad de utilizar sus vestidos a cambio de una contraprestación… un poco al estilo “Airbnb”. Pues bien, en este tercer modelo, teniendo en cuenta que, obviamente, Lamasmona recibe también ingresos (como plataforma) por este alquiler de C2C ¿Podríamos encuadrarlo dentro de la definición de economía colaborativa? Me aventuraría a decir que si.

Otro ejemplo de “economía de acceso” para alquiler de vestidos/accesorios de fiesta sería 24FAB sin embargo parece ser que hace unos meses tuvo que cerrar sus tiendas en España y la web por el momento no se encuentra operativa (más info aquí: https://www.modaes.es/empresa/24fab-liquida-su-stock-y-cierra-todas-sus-tiendas.html )

2. CHICFY

Por otro lado nos encontramos con una idea totalmente distinta y novedosa (bueno a ver, siendo justos, Wallapop ya existía antes) y es que “Chic para mi Chic para ti” parece un buen slogan para la colaboración en si misma ¿no creéis?

Chicfy aparece como plataforma digital que busca liberar espacio en tus armarios a cambio de cash, deshacerte de todo lo que te sobra purificando tu vida y sin perder pasta (muy fashion drama de Inés de León con un mix de Feng Shui). ¿Y cómo? básicamente vendiendo de C a otros C a través de la plataforma tooooda esa ropa que ya no utilizas (sea bonita o sea fea, nobody cares).

No me quiero alargar por que la verdad – por lo menos para mí – está muy claro que efectivamente SI que se podría encuadrar dentro de economía colaborativa pues, si bien si que lleva aparejada una contraprestación económica, no es característica excluyente para este tipo de modelo económico como hemos podido leer en el subrayado que os he destacado en la definición más arriba (os lo he avisado).

Sin embargo, y aunque se difícil pensar en otro tipo de modelos de economía colaborativa dentro del sector moda por su naturaleza en sí misma, navegando en internet encontré el otro día algo muy interesante, que fue lo que principalmente me impulsó a escribir este artículo:

LENA «The Fashion Library» es un negocio offline de moda sostenible en el que te suscribes para que te envíen una serie de prendas y tu decides la periodicidad. Cuando te las has puesto, las devuelves, y recibes otras nuevas, así, nunca dejarás de estrenar ropa pero no te gastarás más de la suscripción mensual ¿no os parece genial? Lamentablemente solo está por el momento en Amsterdam, os dejo el enlace por si queréis saber más. ¿Bajo qué tipo de economía (colaborativa/de acceso/bajo demanda) encuadraríais a LENA? 

Para concluir está claro que este nuevo concepto de economía “colaborativa” “de acceso” o “bajo demanda” plantea unos nuevos retos legales, desde las licencias de actividad que tienen que asumir los complejos hoteleros vs. Airbnb, las condiciones laborales de los empleados de “Glovo” (si es que son empleados…), la fiscalidad de quien obtiene ganancias por la venta de su ropa en “Chicfy” (si, tiene IVA y tienes que declararlo en tu IRPF)… hasta otras miles de singularidades que se tendrán que regular y estaremos muy atentos para no perdernos ninguna.

 

 

NASTY GAL Part I: Trade dress infringements

El tema de la protección de los diseños ante copias es, cuanto menos y por resumir, complicado. Hasta ahora, los casos que he ido analizando se han basado en la legislación española, dado que es la que conozco y he estudiado, pero me he querido aventurar y aprender un poco cómo se protegen los diseños de moda según el derecho americano, siendo EEUU uno de los lugares donde más casos encuentro relativos a la copia de diseños… esto tenía que llegar de un momento a otro.

Así pues, mi inspiración ha sido NASTY GAL, empresa que – desde sus exitosos inicios – ha ido decayendo sumida en un sin fin de demandas por infracciones marcarias o imitaciones descaradas – entre otras – sin embargo esto no tendría tampoco que ser causa única e inexcusable de su situación de banca rota ya que, y aunque parezca mentira, en EEUU la copia de diseños de moda “garments and accesories” como ellos los llaman, es prácticamente LEGAL (en la mayoría de los casos). Si, habéis oído bien, la defensa de los perjudicados por la copia es mas bien escasa…

Ante esta afirmación – partiendo de la base de mi desconocimiento general de la legislación americana (iré solucionando esto poco a poco) – he planteado diversos casos de copias de Nasty Gal y cómo han evolucionado, o pudiesen evolucionar en función de qué es lo que han copiado, los límites de protección de los diseños y los elementos que esta protección requiere. He preferido dividir esta exposición jurídica en diferentes post ya que de no ser así se haría realmente pesada, en esta parte pretendo analizar los casos más usuales de copias e imitaciones de diseños (de Nasty Gal o de cualquier otra marca) para en otro post avanzar con otro tipo de situaciones que explican en su totalidad la situación actual de la marca, declarada en banca rota en noviembre de 2016.

Influencers: medios de difusión de publicidad encubierta

2016. La sociedad de los millennials. La sociedad de ir pegados al móvil las 24h (si, ya puedes utilizarlo mientras te duchas). Una sociedad que, a diferencia de la de hace 10 años, se despega de la ya trillada televisión en pos de la imparcialidad de Twitter, que en vez de hablar con amigos por teléfono o tomando un café, se demuestra la amistad regalando likes a sus fotos en Facebook; que deja de lado el papel de los libros para centrarse en los blogs; y… que pretende ser más critica a la hora de consumir, quiere estar más informada, que no le timen con las promesas del anti-arrugas perfecto. Que toda la información es poca.

 A consecuencia de esto, las maniobras comerciales de antaño no surten apenas efecto hoy en día, vamos de objetivos y críticos con respecto a lo que consumimos y es más, creemos que somos imparciales, pero en realidad, seas mainstream o hipster, nuestros gustos son definidos por las llamadas “Influencers” (con permiso de la RAE) por lo que lleva en su última foto en Instagram, y todos como marionetas corriendo a comprarlo a ZARA (individualidad ante todo). Nicho de mercado y muy económico para las grandes empresas y esque, la “Publicidad online”, solo presentaba ya numerosas ventajas frente a la publicidad tradicional, como por ejemplo, la segmentación, nuevos formatos, comunicación bidireccional frente a unidireccional, respuesta inmediata, interactividad, comunicación directa, personalización de la comunicación, actualización en tiempo real, marketing relacional y un largo etcétera.

Estas ventajas hicieron en su día que internet se configurase como un atractivo medio publicitario alternativo para el anunciante, con un índice de exito superior al de otros medios tradicionales, y si le sumamos el tema de las Influencers… ¿Quién pagaría un euro por que su producto se promocionara en los medios tradicionales de publicidad?

Cuantas veces habéis oído eso de «esta tía no tiene 60 años ni de broma» mientras esperabais la continuación de vuestra película en Antena 3 y salía un anuncio de NiveaQ10 rejuvenecedora… C’est qui la clave de la cuestión. Los medios de publicidad tradicionales nos la han jugado tanto que ya no les creemos, sabemos que están creados única y exclusivamente para que nos gastemos el dinero en cosas que – seguramente – no son lo que prometen…¡No nos gusta! y las empresas lo saben ¿Se os ocurre alguna alternativa?

 

Fuente: Google

En un mundo donde el dinero es lo importante, el que no miente para conseguirlo es el más tonto.

¿Pensabas que toda esa ropa que te encanta de tus bloggers favoritas, todas esas cremas tan maravillosas que les dejan la piel perfecta… son puras recomendaciones de gente ideal que te quiere ayudar? WAKE UP.

Es un secreto a voces que los/as influencers (egobloggers/instagramers, como gustéis denominarles) son contratados por las marcas para promocionar sus productos de una forma… como decirlo, más sutil, sin que parezca verdaderamente un anuncio pagado con exactamente el MISMO objetivo que el de NiveaQ10, que consumas y consumas y sigas consumiendo. No te das cuenta (o no quieres) pero al final… te están vendiendo la misma moto. Y es que… no todo podían ser ventajas, ya que de todo lo bueno que da la publicidad online surge una nueva forma de abusar o utilizar ilícitamente la publicidad trasladando otras conductas típicas dadas usualmente en otros campos publicitarios a, en este caso, las redes sociales.

Las representaciones de marcas, los/as embajadores/as, los/as que simplemente hacen pequeñas recomendaciones o suben una foto con un articulo de esa marca a su Instagram entre muchas otras pequeñas cosas como el «outfit de hoy»… todos/as ellos/as (la mayoría) reciben una remuneración – vamos a describirla como, interesante – por hacerte pensar a ti (al consumidor medio) que lo utilizan todos los días porque si, porque les gusta, porque es el mejor en el mercado, o simplemente porque les deja un pelo brillante y perfecto… aprovechándose onerosamente e intencionadamente de nuestra ingenuidad y ganas de un «sponsor» mas objetivo, recibiendo cifras de 6 ceros por subir una fotito non-filter a Instagram. ¿Justo? ¿Legal?

Pues parece ser que NO.

En Estados Unidos (que, seamos sinceros, siempre van unos cuantos pasos por delante de nosotros) ya se han pronunciado sobre este conflicto, concretamente la FTC (The Federal Trade Commission) – una agencia independiente del gobierno encargada de promover la protección de los consumidores y eliminar así como prevenir las practicas anti-competitivas en el mundo empresarial – ha establecido una serie de comportamientos considerados engañosos y que por si mismos infringen la ley por crear engaño intencionado en los consumidores (incluso si es a una pequeña parte de estos).

 

 

El revuelo ha comenzado con la «3,5 mm de followers» conocida como Songofstyle (o Aimee Song para los amigos) y su relación comercial con la marca de cosméticos francesa Laura Mercier, de la cual es embajadora. Todo parecía que iba bien hasta que la FTC comenzó a fijarse en sus posts – quien se lo iba a decir a ella – y parece ser que estaba violando la Sección 5 de las Guías de FCT, la cual considera ilegal “cualquier acto engañoso/falso  que afecte al comercio; entendiendo por «engañoso» cualquier acto que suponga una representación que afecte a la decisión de los consumidores con omisión de la información que debiesen obtener estos en circunstancias normales”. Cuando ves un anuncio en la tele sabes de antemano que es un anuncio, pero… ¿como diferenciar un mero consejo de belleza/estilismo personal, de un sponsor cuantiosamente subvencionado?.

En mi opinión la “objetividad” y las cifras de seis ceros de por medio no casan del todo bien, y parece que la FTC está de acuerdo conmigo ya que según sus principios, si resulta que yo no sé que esa crema tan fenomenal está siendo anunciada por alguien pagado para ello, y pienso que es algo espontáneo, no es solo que no tenga toda la información… si no que estoy siendo víctima de un engaño intencionado.

Volviendo a la bloguera convertida en el epicentro del problema, Mss. Song, no contenta con eludir la legalidad establecida por las guías de la FTC, la cual, en líneas generales establece que: TODO/A anuncio de marca/relación comercial DEBE – sin excepción – ser mostrado como tal de una forma CLARA y LLAMATIVA (en otras palabras, no escondida entre un millón de hangstags – no vale con añadir un pequeño #ad entre un #outfitoftheday #mood #fashionlife #etc etc..) omite cualquier intento de seguir estas prescripciones, ya que la FTC, para evitar este tipo de irregularidades, ha puesto a disposición del público una serie de guías desde el 2013, las cuales indican sucintamente cómo han de ser los anuncios, las promociones o las publicaciones en las RRSS para no ser consideradas ilegales, se llaman DotCom Disclosures, y son realmente ilustrativas. Más fácil NO puede ser.

Otro caso muy sonado tiene un nombre muy conocido: Chiara Ferragni, estudiada hasta en Harvard y con una facturación anual de 7,5 millones de dólares Gracias a sus acuerdos comerciales y a su propia colección de zapatos, estratégicamente promocionados en su Instagram ¿Publicidad? Mejor no, que se gana menos dinero si se dice la verdad.

 

Y es que el dinero manda. Y aquí hay en juego muchos millones.

Una vez introducido el tema – si quereis saber más sobre la FTC y los casos de publicidad en Instagram en EEUU (las Kardashian están en el ajo), entrad en el blog thefashionlaw.com, muy recomendable – me pareció realmente ilustrador indagar acerca de qué ocurriría en España si algo de esto llamase la atención a la asociación “X” de Consumidores y Usuarios.

Los/as bloggers españoles/as que actúan así… que pueden llegar a cobrar por post unos 700 euros, hasta unos niveles 50.000 € en función de los seguidores, ¿Vulneran algún precepto legal?¿Son las marcas anunciantes las responsables, o ellos?

En principio, cuando empecé a estudiar el caso, me centré en la legislación propia en estas circunstancias, véase Ley de Competencia Desleal, Ley General de Publicidad, Ley de Consumidores y Usuarios, Ley de Servicios y Sociedad de la Información… (en adelante “LCD”, “LGP”, “LCU” y “LSSI” respectivamente) sin embargo es VITAL darse cuenta de que no es tan fácil como parece… puesto que no se trata de una publicidad tradicional… si no online, y como todo, esta tiene sus propias particularidades (y no son pocas).

El problema de aplicar un precepto jurídico a la publicidad online es que es online, me refiero, es omnipresente, no está circunscrita a ningún estado y por ello las redes sociales tienen alcance internacional, por ejemplo, si Dulceida – Aida Domenech – (o cualquier otra egoblogger/instagramer etc española) realizase uno de estos tipos de publicidad, teniendo en cuenta su nivel de followers y su reconocimiento internacional ¿Cuál debe ser la normativa nacional aplicable? ¿Qué organismo sería competente?. Abordaremos este asunto más adelante.

1. EL ACTO TÍPICO: PUBLICIDAD DESLEAL, ENGAÑOSA, ENCUBIERTA.

Desde el punto de vista del acto publicitario en sí, se podría comenzar a atacar el ilícito de forma general vía LCD. Con esto, comenzamos con el artículo 4 de esta ley, que reputa desleal “TODO – cualquier – comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.

Resulta un poco ambiguo ¿Cómo se identifica algo contrario a la buena fe?

Bueno, en este caso, el artículo nos clarifica que, en las relaciones con consumidores y usuarios (como por ejemplo, la publicidad) es contrario a la buena fe “todo acto que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio”. Entendiendo por comportamiento económico toda decisión por la que el consumidor opta por actuar o abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u oferente, entre otros.

Pero… ¿Cómo sabemos que algo está distorsionando de manera significativa este comportamiento económico, esta opción del consumidor de seleccionar una oferta especifica o un oferente especifico?

Pues bien, es literalmente “ utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.” Y digo yo… ¿No es esto lo que esta ocurriendo precisamente? Un post en Instagram vendiendo de manera objetiva… ¿Percibe el consumidor medio la información necesaria? O, por el contrario ¿se oculta algo? Algo como… que esa opinión no es objetiva, si no que está siendo remunerada.

En otras palabras, quien siga a por ejemplo – y sin ningún tipo de intención de perjudicar a nadie – Belen Hostalet y vea este post. ¿Diría que influye en su comportamiento?. Porque, a mi particularmente me ha pasado. He querido comprar ese traje de baño (en este caso) solo por verlo de esta manera en un escaparate andante, ideal y con un estilazo.

Fuente: @belenhostalet Instagram

Sin embargo, como he mencionado anteriormente… esto es tan amplio y ambiguo que si nos fundamentásemos únicamente con este artículo, seria un auténtico fracaso. Solo hace falta avanzar un poquito en el entramado de la legislación, para toparse con la siguiente coincidencia entre el posible ilícito y el artículo que lo abarca: el artículo 5.1.d LCD que establece que “Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre (…), los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato (…).”

Traducción: Si el anuncio no expresa claramente que es anuncio (remunerado)- es decir la conducta comercial y naturaleza de la misma – y altera el comportamiento del consumidor medio, es un acto desleal por engaño.

 

Fuente: @Dulceida Instagram

En esta misma línea…y de menos a más, el artículo 7.1 LCD vuelve a incidir en el engaño de una manera más específica en relación a la omisión de información “Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.”

Esto es precisamente a lo que se refiere la FTC – en EEUU – cuando aclara que NO sirve añadir ese hagstag #add #advertisement entre un millón de estos, o cuando se expresa en unos posts y en otros no (como ocurrió hace unos meses con Aimee Song y Laura Mercier). O como ocurre con Dulceida en este post… un reloj de Cluse ¿Que ideal no? ¿Será un anuncio o simplemente le habrá gustado? Ya me genera desconfianza.

La LCD da para mucho y es que, aunque sea por añadir artículos a nuestra argumentación, el artículo 15 LCD considera desleal obtener una ventaja competitiva significativa en el mercado mediante la infracción de leyes. Es decir, que, además de ser actos desleales en sí mismos por los artículos anteriormente mencionados (y los que mencionaré a continuación), son desleales por ser ilegales.

No contentos con esto, en el artículo 26 LCD rotulado como “Prácticas comerciales encubiertas” dice literalmente “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.” Creo que hemos dado en el clavo.

Como introducción al siguiente paso en nuestra investigación, el art.18 LCD expone que “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.” Y es que… la publicidad resulta ilícita cuando se trate de – según el artículo 3.e) LP – publicidad engañosa, publicidad desleal y publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal y, la publicidad subliminal. Es la pescadilla que se muerde la cola.

Abrimos fronteras nacionales ya que para definir (con propiedad) lo que se entiende por “Publicidad engañosa” recurrimos esclarededoramente a la DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, la cual en su artículo 2.b) la define como:

“toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”

Posteriormente en su artículo 3, establece los elementos que habrán de tenerse en cuenta para determinar si un tipo de publicidad es engañosa o no, que, en el caso que nos ocupa, sería el apartado c) “la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio (…). ”

La publicidad encubierta (art. 4 LGP) «Es engañosa la publicidad que, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios… » se refiere en general a esa publicidad que no es reconocida como tal por el publico, si no que se disfraza u oculta bajo la apariencia de una noticia, entrevista, consejo objetivo… es decir, se presenta a los ojos de los consumidores como una información objetiva, cuando lo que está ocultando es un único objetivo: que compres el producto, ni más, ni menos.

Fuente: @galagonzalez Instagram

En relación con esta prohibición de publicidad encubierta, el art. 9 LGP establece el «principio de identificación publicitaria» que obliga a los medios de difusión a deslindarse perceptiblemente de las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad y a los anunciantes a desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus asuntos.
Es decir, que la blogger en cuestión, ha de identificar en sus posts si recomienda un serum por ser espectacular de forma totalmente objetiva y gratuita, de si lo recomienda porque está siendo pagada por la marca en cuestión. Y además, las marcas tienen la obligación de asegurarse de que eso ocurra.

Existen otras legislaciones, principios etcétera que apoyan este principio como por ejemplo el art. 6 de la Directiva de comercio electrónico o el art.21 de la Ley de comercio electrónico que establecen la obligación de identificación de las comunicaciones comerciales como tales así como la persona física o jurídica en cuyo nombre se realizan.

Por último, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en su artículo 18.2, establece que “Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.”

Como “Update” en relación con el caso “Aimee Song/Laura Mercier” se puede observar que sus abogados han hecho correctamente su trabajo y ya no se encontrarán ningún post en Instagran que omita esta clarificación: #sponsored by #lauramercier #lauramercierpartner, entre otros.

 

2. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA “ONLINE”: LEGISLACIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

Como he mencionado con anterioridad, la publicidad online, al ser online, encuentra infinitas posibilidades de escaquearse de la legalidad, puesto que, al tener impacto internacional ¿Qué ley aplicamos? ¿Qué órgano seria competente?

Si esto fuera una publicidad en un periódico, se seguirían las reglas básicas de “cada uno lo suyo”, es decir competencia de cada estado para dictar las normas aplicables a las actividades publicitarias dentro de su territorio, así como los tribunales de este Estado y en la medida que pudiesen aparecer connotaciones internacionales, se aplicarían las normas de fueros del Derecho Internacional Privado (bendita asignatura). Pero, no es oro todo lo que reluce y como sospecháis… no, en internet NO es así.

Fuente: @ladyaddict Instagra

Y esto es un problema, porque cada Estado tiene una regulación diferente y una vez que Dulceida o Mypeeptoes o Ladyaddict subiesen el post…. Este sería accesible desde cualquier país, y sus contenidos, que pueden ser enteramente lícitos en el país de origen del post, pueden vulnerar normativas publicitarias de otros países desde los que se accede a la este y viceversa, y además, por si no fuera poco, naturaleza de Internet no permite en si misma la identificación del autor del ilícito, ni la aplicación de las tradicionales reglas de jurisdicción. Internet escapa al sometimiento al Derecho. Puede afirmarse que la Red está regulada. Muchas de las leyes aplicables al comercio en general son aplicables también al comercio de Internet , y podemos añadir, de modo más específico, que también la normativa general publicitaria es susceptible de aplicación en la Red, así como la legislación publicitaria específica sobre productos

Para saltarnos la (gran cantidad de) teoría, la solución es que, para responder a estas preguntas en el caso de la publicidad online, la doctrina mayoritaria (casi unánime) considera aplicable el principio de “Control en origen” (que supone que, para entendernos “donde se hace, se regula” y, aunque hay una doctrina dispersa en relación a la aplicabilidad de este principio – y pido disculpas de antemano si no estoy en lo cierto, por favor pido me corrijan si así es,  se debe entender que –  en el caso del anunciante que utiliza Internet como medio para difundir su publicidad, esta actividad publicitaria quedará sujeta únicamente al régimen del Estado en el que el anunciante desarrolla su actividad económica, sin que puedan someterse a la legislación, por ejemplo española, las páginas de anunciantes extranjeros por el mero hecho de estar hospedadas en servidores ubicados en territorio español.

Para explicar más sencillamente este principio hay que acudir al Código sobre Publicidad en Internet de la AAP, el cual se somete a este en su exposición de motivos y en su articulado delimita su ámbito de aplicación extendiéndolo a la publicidad realizada en Internet por personas físicas o jurídicas con establecimiento en España; en segundo lugar, a la publicidad insertada en soportes cuyos titulares tengan nacionalidad o establecimiento en España; y por último, a las páginas hospedadas en servidores ubicados en territorio español. A los efectos de hacer eficaz esta normativa se exige una identificación clara y completa del anunciante, de lo que se hablará más adelante.

La publicidad engañosa/encubierta es la que más se da en internet por lo que es imprescindible averiguar si la LGP es aplicable también a los supuestos en las redes sociales.

La respuesta es positiva, ya que funciona de forma análoga a las leyes aplicables al comercio en general y al comercio de Internet. Esto se basa en – entre otros – el art. 20 de la Ley de Comercio Electrónico en el que se establece la aplicación de la LGP en las comunicaciones comerciales e internet. Además, la Directiva de Comercio Electrónico incorpora, independientemente de la LGP, la prohibición de la publicidad engañosa en su Considerando 11 reconociendo la aplicación de la Directiva sobre la publicidad engañosa y comparativa a la publicidad online.

3. LA RESPONSABILIDAD: ¿ANUNCIANTE O MEDIO?

Todo esto es muy bonito, pero a la hora de pedir responsabilidades ¿A quien nos debemos dirigir?. Antes de nada, estaría bien aclararse las ideas y sobretodo, las partes de este asunto ya que, la marca es considerada anunciante y la bloggera/instagramer/influencer, el medio de publicidad en base a lo establecido en el art. 8 LGP.

Fuente: @mypeeptoes Instagram

Determinar la responsabilidad aplicable a cada uno de estos está muy relacionado con el principio del control en origen. Existe unanimidad en la doctrina sobre el hecho de que, la responsabilidad por tal publicidad recaerá a priori exclusivamente en el anunciante.

Sin embargo esa supuesta “exoneración de responsabilidad” para las bloggers/celebrities/instagramers/influencers no está tan clara. En primer lugar, habría que atender al tipo de contrato que firman con la marca en cuestión, existen diferentes tipos (arts. 13-22 LGP), de entre los cuales, son aplicables los siguientes:

• Contrato de difusión publicitaria: a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

• Contrato de creación publicitaria: a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor del anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario.

En este sentido, podríamos estar (en la mayoría de las ocasiones) en un mix entre – contrato de creación publicitaria y de difusión publicitaria – ya que en mi opinión, son las influencers las que elaboran ese “elemento publicitario” en cierto sentido. A raíz de esto, y teniendo en cuenta el art. 8 LGP anteriormente mentado, la responsabilidad de los medios – es decir, las influencers – si que es oportuna conforme a lo establecido en el art. 9 LGP “Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.” Que implica que han de cumplir con todo lo explicado en este artículo, un simple #sponsor serviría.

Para más inri, el art 11 LGP establece que no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.

POR LO QUE, como conclusión, si, las/os influencers tendrán responsabilidad SI O SI, de acuerdo con el artículo 20.1 de la LSSI que impone que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como tales.

4. CONCLUSIÓN Y SOLUCIONES

La publicidad encubierta en las redes sociales – twitter, instagram, Facebook…- es un hecho que no deja indiferente a nadie, sin embargo, nada se hace al respecto. A diferencia de países como Reino Unido, o EEUU en España no se encuentran resoluciones castigando este tipo de actuaciones, por lo que al final quedan impunes… como habéis podido leer a lo largo del post, legislación aplicable no falta.

No se trata de un vacío legal, si no de una pasividad de los consumidores, de las asociaciones y de la Administración Pública.

Sin embargo, no es oro todo lo que reluce… pongamos que una vez leído este post, te lanzas a denunciar este tipo de actividad ¿Cómo lo demuestras? Sin el contrato en la mano lógicamente es muy difícil, sin embargo, normalmente no es tan difícil, en internet todo deja rastro y hay actitudes – como demasiados posts de ese tipo sin venir a cuento, errores cometidos como al promocionar un Samsung twitteando desde un iphone (caso real) – que no dejan ninguna duda de la relación comercial existente.

Fuente: Google

El periódico expansión publicó hace dos años un articulo en donde destacaba que en España han existido casos muy sonados como EL CASO DANONE, en julio de 2013, varios famosos españoles –Nuria Roca, Carolina Cerezuela, Jesús Vázquez o Santi Millán– publicaron en sus perfiles de Twitter un mensaje con el #porfincalor. Lo que parecía ser un simple mensaje personal, ya que no se indicaba que fuera un tuit patrocinado, resultó formar parte de una campaña de Danone para su producto Yolado. Cerezuela fue la única que integró el #publi dentro de su mensaje.

Por otro lado, y según fuentes como “El País”, el IAB – la asociación que representa al sector de la publicidad en medios digitales en España – ha dejado claro en su Guía Legal de Marketing de Influencers que el consumidor debe saber que está “ante publicidad”, tal y como ocurre en televisión o prensa escrita.

A modo de desenlace, dejo literal un texto de la revista HarpeersBazar en relación a este tema:  «Sirva como muestra la sanción impuesta a los grandes almacenes Lord & Taylor por lanzar una campaña masiva en las redes sociales donde varias blogueras posaban con el mismo vestido sin advertir del contenido pagado: según publica The Fashion Law, estarán 20 años sin poder hacer publicidad ni en medios, ni a través de bloggers. Al menos no en las mismas relajadas y difusas condiciones en las que lo venían haciendo hasta el momento. Las blogueras, por su parte, no serán de momento perseguidas por sus prácticas ya ilegales en territorio estadounidense, alegales en esta parte del planeta, si bien su peor condena empieza y acaba con la pérdida irreversible de seguidores, y por ende, de contratos publicitarios con marcas comerciales.»

Por Isabel Gómez y Beatriz Garza

«No es copiar, es seguir tendencias» ¿Excusa o realidad?

Fuente: Cutypaste

Una cosa es cierta, hoy en día todo está inventado, ya casi nada se puede decir que sea «original» de verdad, siendo escéptica creo verdaderamente que ser creativo es una de las tareas más complejas si quieres resultar competitivo en el mercado.

Hablo más que nada del mundo de la moda… es la pescadilla que se muerde la cola, todo el mundo apuesta por ser original, por crear tendencias, por inventar o reinventar/reciclar modas de lustros pasados.  Tanto es así que muchos aluden a esta excusa para defenderse de las acusaciones de plagio, y es que en realidad que H&M saque una falda con botones igualita a la de ZARA no es plagio porque ¿Qué tiene de singular y novedoso una falda con botones? Es una tendencia, tendencia que si no sigues… acabas por caer en el olvido, estilística y comercialmente hablando.

Es por eso, entre otras cosas, que muchas veces los diseñadores deciden no registrar su diseño, ya que a la temporada siguiente pasará de moda y tendrán que registrar otro nuevo… pero como ya se ha dicho en otros posts, estos no carecen de protección puesto que el Reglamento 6/2001 de dibujos y modelos comunitarios los protege ante plagios idénticos por un periodo de 3 años.

Fuente: Devilwearszara

Lo mismo que con las faldas, ocurre en otro tipo de «prendas»  como las alpargatas, sin duda alguna el calzado it de este verano, sin las cuales dudo que hayas podido sobrevivir… Si se piensa bien, en el fondo, son todas iguales, suelas de esparto/yuste, tela, cosidas a mano (o no), misma forma, mismo estilo… ¿Tendría sentido demandar ante una copia de tu diseño de alpargata? 

La respuesta, aparte de la cantidad de ejemplos que nos hemos cruzado los últimos meses, como son las míticas Chanel en B&W o las de tachuelas de valentino,  nos la da contundentemente la Sentencia de 11 de diciembre de 2009 de los Juzgados de lo Mercantil nº1 de Alicante, Sentencia que dictamina a favor de la demandante, quien acusa a una empresa de calzados de violación de su derecho de exclusiva sobre los diseños comunitarios no registrados (consistentes en unos modelos de zapatillas de suela de yute, o tar o más bien reinventar o reciclar modas de lustros pasados, pero al final… todos seguimos una tendencia, os pongo un ejemplo claro: las faldas abotonadas de ante.alpargatas) y de actos de competencia desleal, en concreto art. 5 (buena fe) y 11 LCD (imitación).

Fuente: Elrincondelamoda.com

La demandante (para quien le apetezca leerse los artículos) alega actos de importación y comercialización de zapatillas que las reproducen de forma servil, invocando los arts. 3,4,5,6,7,11 y 88 del Reglamento (CE ) núm. 6/2002. Así como los arts 53,54 y 55 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Pidiendo que se declare que esta comercialización supone lesión a sus derechos de exclusiva, que la demandada cese en esta comercialización y que se le indemnice.

La demandada argumenta falta de prueba de la notoriedad y prestigio de la demandante en el sector de las alpargatas y se opone por diversos motivos, pero en concreto, los motivos que quiero destacar son los siguientes: (i) La validez de los modelos comunitarios no registrado, (ii) La excepción a la imitación aludiendo a las tendencias de moda y la libertad del autor y (iii) La competencia desleal en relación con la propiedad industrial

1,La validez de los diseños comunitarios no registrados

El Reglamento distingue entre diseños registrados y no registrados, estos no tienen presunción de validez y esto significa que corresponde al titular indicar y probar:

• Qué sus dibujos o modelos son nuevos y poseen carácter singular (art 4, 5 y 6 )
  • Novedad: Juicio comparativo entre el diseño que se pretende proteger con aquellos ya divulgados, el juicio debe referirse al día en que el diseño se ha hecho público por primera vez
  • Singularidad: Se refiere a la impresión general
  • Sin embargo, la OAMI no exige prueba de novedad y sincularidad y en los procedimientos de nulidad de los modelos registrados le corresponde a quien alega la carencia de novedad o de singularidad, indicar aquellos modelos anteriores que desvirtuen esta.

• Que no hayan trascurridos tres años a partir de la fecha en que dicho diseño sea hecho publico por primera vez dentro de la Comunidad (art 11 ).
  • Un modelo no registrado se entiende divulgado cuando  la publicación, exposición, comercialización o la correspondiente divulgación haya sido de tal naturaleza que sea razonable esperar que el dibujo o modelo haya llegado a ser conocido en el tráfico ordinario por los especialistas del sector de la Unión Europea.

• Que el demandado es un 3º no autorizado que ha copiado de mala fe y no fruto de la actividad creativa independiente.

Esto es porque, el titular de este diseño no registrado SOLO tiene el derecho a impedir que ya que  se realicen copias de estos o que las utilicen, sin que puede impedir su utilización por tercero que lo hubiere creado de forma independiente y del que quepa pensar razonablemente que no conocía el dibujo o modelo divulgado por el titular.

2. La excusa más típica: «Seguir las tendencias»

Fuente: Elrincondelamoda.com

La Sentencia destaca que el ámbito de protección del diseño no engloba el proceso de fabricación y materiales empleados en él, sino la apariencia externa. Por ello, respecto de este caso concreto, no es válida la argumentación de «que fueron cosidas a mano» ya que es notorio que existen desde hace tiempos inmemoriales zapatillas cosidas a mano con suela de yute. Cosa distinta es que lleven grabados, estampados o acabados que sí las singularicen, que es a lo que parece referirse con pieles o tejidos característicos de la demandante.

Por lo tanto, los modelos comunitarios no registrados invocados en la presente situación (que puede ser aplicada análogamente a cualquier otra) no protegen cualquier zapatilla tipo-alpargata sino ÚNICAMENTE la configuración formal externa que aparece plasmada en cada una de ellas ni solo un elemento de ese conjunto sino LA APARIENCIA FORMAL EN SU TOTALIDAD, la cual en su conjunto va a conformar la novedad y singularidad y producir una impresión diferente de los anteriores.Por tanto no vale decir como motivo defensivo que es común a ese tipo de zapatillas que tengan bordados o decoradas la palas con un tejido en el frontal, pues el que ello pueda ser una tendencia de moda no justifica que se empleen idénticos motivos y materiales (o con diferencias insignificantes) de manera que la impresión visual y textura producida no sea distinta.

Por lo tanto, el Juzgado se pronuncia afirmando que al no producir una  impresión general distinta, existe infracción del derecho de exclusiva (art 10 RMCD ) ya que ante la identidad de detalles y la ausencia de explicación alguna de que sean producto de un proceso creativo propio, hay que estimar que son una copia de aquéllos (auto del Tribunal de Marcas de 14 de abril de 2005 ( asunto Plastimoda SpA contra Creaciones B#Eloni SL ).

3. La competencia desleal y propiedad industrial

Fuente: Devilwearszara

El Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2004  «La acción de competencia desleal contra la imitación, completa la protección jurídica que da la normativa sobre propiedad industria: pero no puede suplantarla ni, mucho menos, sustituirla» (Principio de especialidad y prioridad normativa – STS 5 febrero 2008).

Solo donde no alcance la primera podrá actuar la segunda siempre que en la demanda se hayan aportado los elementos (diferentes de los que fundan la acción de violación de dibujo o modelo o de la marca) que califiquen la conducta en alguno de los tipos o ilícitos concurrenciales desglosados en la ley, en conclusión si se quiebra el derecho de exclusiva derivado de los modelos comunitarios no registrados, la legislación a aplicar es el RDMC y no la LCD.

El Kaiser ¿copiando?

Fuente: lacalculadorarusa.com

Tras la sonada polémica Loubutin vs. Yves Saint Laurent, llega otra batalla legal en el sector del calzado, y es que ¿Quién no tiene o ha pensado en tener últimamente unas New Balance? Pues, aunque parezca mentira, estas zapatillas existían antes del 2014. New Balance, es un fabricante de accesorios deportivos con sede en Boston (EEUU) desde 1906 y actualmente es una de las empresas líderes del sector.

Fuente: Actitud fem

Por el lado contrario en este asunto se encuentra el gran Karl Lagerfield aca «el Kaiser» ¿Quién no ha oído hablar de el? No es solo un diseñador de moda, es una celebridad… diseñador de Chanel, Fendi y Lagerfield Gallery, fotógrafo, cineasta, adicto a la polémica y a sus gafas de sol negras. Karl es un alma creativa, amante de toda tendencia, creador de influencias, pero ¿Te imaginabas que alguna vez iba a ser acusado por plagio?

Pues, parece que SI.

El pasado junio de 2014, El Kaiser fue demandado por New Balance por «inspirarse demasiado» en sus icónicas zapatillas y esque… ¿No os resultan idénticas? En concreto se trata del modelo M574NN de NB en color blanco y negro, viendo la imagen la única diferencia verdaderamente apreciable es el cambio de su icónica N por la inicial del diseñador K con IDENTICA tipografía, siendo el precio de las primeras de 112$ y de las segundas de 370$.

Pero volvemos a la dinámica de siempre ¿Que es, inspiración o plagio? ¿Es un acto sujeto a responsabilidad civil o simplemente es una inspiración de tendencias para la supervivencia en el mundo de la moda? ¿Es un diseño protegido? ¿Es un acto sujeto a la libre imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal en el libre mercado?

En su demanda, New Balance afirma que la similitud entre los diseños “crea confusión” a los consumidores y señala que la marca deportiva lleva usando la letra “N” desde los años setenta, es decir recalca la prioridad de su diseño y alude a la posible competencia desleal en la que incurre el director creativo de Chanel al «imitar» su diseño ya que al ser tan parecido, y tal y como se ha hablado en anteriores posts, la impresión general del usuario informado lleva a asociar el diseño de Karl al de New Balance, por lo que, si el original estuviese registrado (bajo legislación española) estaría completamente fundamentada tal demanda, mientras que, si esto no es así, en diseños industriales, obtiene primero la protección, quien primero la presente a registro…. y si no existe registro ni derecho de exclusiva sobre este, la imitación es LIBRE.

Pero, lo curioso es que, en su demanda New Balance, no habla de plagio sobre su diseño si no que se refiere a «derecho intelectual y derecho de autor», esto es porque, a diferencia de España, en EEUU no existe distinción entre la propiedad industrial e intelectual, todo se encuadra bajo  la denominación «Intelectual property»  (Patents, trademarks and copyrights), y no existe un registro de diseños propiamente dicho.

Fuente: El Mundo

 Sin embargo, es interesante destacar los derechos de propiedad intelectual (legislación española) que podrían abarcar los diseñadores de estas zapatillas. La Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 1 establece que los derechos de autor corresponden al autor de una obra literaria, ARTISTICA, o científica por el solo hecho de su creación, y además, estos derechos son perfectamente compatibles con otros de carácter industrial. Las obras artísticas son esculturas, dibujos, grabados, cómics, fotografías y las demás obras plásticas sean o no obra de arte aplicada.

Sin embargo ¿Se puede considerar que unas zapatillas de deporte con una N especial son OBRA ARTÍSTICA? ¿Qué características ha de tener un diseño de moda para ser protegido vía propiedad intelectual?

La ley establece que podrán ser protegidas obras artísticas aplicadas a la industria – por ejemplo, los diseños – pero si esto careciese de limites todos los diseños estarían protegidos, por lo que se pararía completamente el progreso y de desvanecería la esencia de la moda, que en verdad, es la «inspiración» en años anteriores, tendencias antiguas… que sería de nosotros sin la expresión «vuelven los 70» con los pantalones de campana… EN DEFINITIVA, no todo diseño es arte.

¿Pero, quien lo decide?

Supongo que caso por caso, es una cuestión muy polémica pero siempre será partiendo de los requisitos de originalidad y carácter singular establecidos en la Ley de Protección Jurídica del Diseño industrial, con unos estándares de originalidad, calidad y expresión de la personalidad del autor a niveles muy elevados, algo como las colecciones de los grandes diseñadores de alta costura.

Y, para concluir, siento decir que por muy distintivo y original que sea el diseño de New Balance, en mi opinión no es una obra de arte. Sin embargo, solo queda esperar a la decisión de los tribunales estadounidenses al margen de mi argumentación basada en legislación española para así poder aprender un poquito más de esta dificil distinción entre plagio e inspiración, entre diseño y obra de arte.

Isabel Marant acusada de plagio: Los derechos de autor en los pueblos indígenas.

La comunidad  indígena mejicana, Tlahuitoltepec Mixe acusa a la diseñadora francesa Isabel Marant por plagio de una blusa tradicional que para ellos forma parte de su patrimonio cultural. Según fuentes como Telva, revistamujer.cl y licentia – patentes y marcas, como comenzó por un tuit de una conocida cantante mexicana, Susana Harp, en la que publicó el diseño de Isabel Marant de la colección primavera-verano 2015 de su línea low-cost Etoile. Así “Tlahuitoltepec lo considera una apropiación de un patrimonio cultural con fines comerciales“ dijo Erasmo Hernández González, presidente municipal de Tlahuitoltepec a elmundo.es. Y agregó que “La Blusa de Tlahuitoltepec extiende figuras ilusorias que refieren al equilibrio de la lengua ayuujk. Es un mapa, una forma de relacionarse con el mundo. Recrea lo cotidiano. Preside lo colectivo. Inaugura la comunidad. La Blusa es identidad”.

Fuente: noticiasnet.mx

La noticia se ha extendido y el poblado indígena ha exigido a la diseñadora que se reconozca la identidad de la blusa y el patrimonio colectivo de la comunidad, y que retire la misma de su colección, ya que la interpretación indígena de la propiedad no permite el concepto de autor, como se explicará más adelante. Las autoridades municipales han advertido que emprenderán acciones legales contra la diseñadora por la apropiación de su patrimonio cultural. Por el momento Marant no se ha pronunciado sobre el asunto, y esa misma blusa que el poblado vende por 30€ está siendo comercializada en la web de la diseñadora por un precio de 230€, un precio 8 veces superior.

Como paréntesis aclarativo, y estableciendo una analogía en relación con el plagio de obras plasmadas en diseños textiles considerando que esta situación ocurriese en España, cabe mencionar que el plagio es definido como la copia de una obra ajena presentada como propia, en este sentido, existe legislación – española –  que protege las obras frente a los plagios, esta es la Ley de Propiedad Intelectual, la cual en su artículo 1 que «la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación», por lo tanto, quien sea el autor de esta obra tiene una serie de derechos morales irrenunciables, imprescriptibles e intransferibles (salvo ciertos casos contemplados en esta misma ley) y a su vez, derechos patrimoniales, libremente transmitible, renunciables y por un plazo determinado (Hasta la muerte del autor y 70 años después). Los derechos  que le reconoce esta ley al autor de una obra son:

• El derecho a exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra (paternidad), así como la conservación de la integridad de la misma (el «discurso» del autor) y a su divulgación.
• El ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, como la reproducción de la obra, la distribución, comercialización, su comunicación pública y su transformación, acciones que no pueden realizarse sin la autorización del autor reconocido.
• Todas aquellas acciones judiciales para reclamar la indemnización por los daños materiales y morales ocasionados por el acto infractor (Art. 138)

Otro dato característico de este tipo de protección de los derechos de un autor sobre su obra es la ausencia de necesidad de registro, así, al contrario que las marcas, las patentes o los diseños, las obras protegidas por propiedad intelectual obtienen la protección por el mero hecho de serlo, con la posibilidad de acudir a un Registro para posibles contingencias futuras a efectos probatorios.

Pero a parte de esto, y con respecto al caso particular de los diseños de moda, la Ley de Protección del Diseño Industrial – así como el Reglamento del Diseño Comunitario, ya mencionado en artículos anteriores – que en su artículo 1.2 define aquello que se considera diseño como “la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación”, así, el diseño original estaría protegido con esta ley si demostrase su carácter singular y novedad conforme a lo establecido en la misma para gozar de protección registral durante una duración determinada. De todas maneras, aún pudiendo ser el diseño protegido por el reglamento comunitario, debería demostrar estas dos características de todas las maneras en lo relativo a la protección frente al plagio del mismo.

Fuente: telva

Sin embargo en este caso, se entiende que el diseño original no está ni registrado ni protegido por el reglamento (pues solo otorga una protección de 3 años) entendiendo que en su momento pudo ser protegido por el mismo, en este sentido, la única alternativa que nos queda sería la protección por derechos de autor – sabiendo esta ilimitada durante la vida del autor – reclamando la correspondiente indemnización por violación de los derechos patrimoniales y morales que atribuye la protección.

El problema está en que en este caso particular  – no hay autor, hay una comunidad cultural colectiva -, no se pide la protección por una serie de años – se pide la protección ilimitada por respeto a la integridad de la identidad de una cultura, de una minoría– , y es que, las comunidades indígenas y su patrimonio cultural ha sido objeto de multiples estudios en relación a sus creaciones artísticas y culturales.

Existe un estudio sobre la protección de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas, redactada por Erica-Irene, Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a ls Minorías (ISSN 1014-5680/ ONU/ Nueva York, 199 , en este estudio se destaca la creciente popularidad del arte y la cultura de los pueblos indígenas, colecciones como las de primavera-verano de ZARA, Mango o de grandes firmas,  muestran su veneración por esta tendencia. En un primer momento parece que esta popularidad no supone ningún daño puesto que se trata de una tendencia como cualquier otra, sin embargo los poblados indígenas no lo consideran así, entienden que este uso de su cultura y arte supone una violación de su integridad cultural como consecuencia de una apropiación de esta con fines comerciales.

En una mesa redonda sobre la propiedad intelectual celebrada en Australia en 1988 en la que participaron artistas, escritores y actores aborígenes, se quejaron de que los no aborígenes estaban utilizando motivos y temas aborígenes, lo que a veces provocaba interpretaciones erróneas y estereotipos negativos.  En un informe de 1989 por un comité designado para estudiar el arte y la artesanía de los aborígenes australianos se indica que a los ojos de estos, con la venta de una obra de arte no terminan los derechos de la comunidad cuyos motivos tradicionales ha utilizado el artista y se insiste en que las leyes de propiedad intelectual existentes no reconocen esos derechos de la colectividad. Por esto, el problema está en la diferencia de concepto de titularidad de una obra artística, ya que la tradición aborigen se basa en los derechos colectivos administrados en forma de custodia, por tanto los derechos sobre las obras artísticas corresponden a la colectividad y sólo se autoriza a algunos artistas de la comunidad a utilizar un diseño sin que este pueda a su vez autorizar la reproducción del mismo.

Así, los propietarios tribales de un diseño tienen un derecho en equidad sobre la autoría de esos diseños ya que son ellos y no el titular legal del derecho de autor propiamente dicho quienes están facultados para autorizar o no la reproducción de esos diseños.

¿ Hasta qué punto se puede utilizar o reproducir un determinado motivo es una cuestión de derecho consuetudinario local, así como de la historia del diseño concreto, y del acuerdo a que hayan llegado su creador y su primer propietario? Maddock llega a la conclusión de que no se puede formular una regla general aplicable a todos los diseños aborígenes, y que se ha de facultar a los pueblos indígenas a interpretar y aplicar sus propias leyes en lo que respecta a la forma de disponer su patrimonio.

Fuente: Smoda

El Convenio de Berna en 1971 estableció disposiciones por las que los Estados partes designarían «autoridades competentes» para controlar la concesión de permisos, el uso y la protección del folclore nacional, pero sin embargo, los pueblos indígenas se opondrían sin duda alguna que el Estado administrara su folclore como parte del patrimonio nacional, pagándose los derechos al Estado y no a sus comunidades, unos años más tarde, en 1982 la OMPI estableció una serie de “leyes modelo para la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita” aquellas que abarcan expresiones tangibles de la cultura tales como la cerámica, ropa, joyería y cestería, esta ley prohíbe “toda utilización con fines lucrativos y al margen de su contexto tradicional o consuetudinario sin autorización de una autoridad competente o de la comunidad propiamente dicha», así como todo tipo de publicación o empleo que no identifique los orígenes étnicos del folclore o deforme su contenido, leyes que han adoptado algunos países africanos.

En lo que respecta al Derecho Internacional Privado y al tratamiento de este tipo de situaciones tan peculiares, es muy determinante el hecho de que en algunos países no se reconoce a estos pueblos como entidades jurídicas que puedan poseer bienes colectivos o ejercitar acciones ante los tribunales nacionales, en este sentido, la protección del patrimonio de los pueblos indígenas exigirá una acción internacional urgente y eficaz, este patrimonio incluye todas las expresiones del pueblo y cada uno debe decidir por si mismo los aspectos tangibles e intangibles que constituyen su patrimonio, como ocurre en este caso con la blusa plagiada.

Por último, en lo relativo al desarrollo comercial de las artes y diseños propios de los pueblos indígenas, es preciso afianzar la capacidad institucional de los pueblos para beneficiarse de las leyes existentes, como las relativas a las marcas y los derechos de autor, y no se debe reconocer que estos elementos sean enajenables, principio que debería ser adoptado por organismos como la OMPI o la UNESCO, para así educar al pueblo y asociaciones a respetar los derechos de los pueblos indígenas a su intimidad, integridad cultural y el control de su patrimonio de conformidad con sus propias leyes e instituciones.

Pero, de todas maneras, existiría un problema si su consideración fuese abiertamente aceptada, y más aún con la creciente popularidad de las prendas folclóricas ¿Podrían limitar así la “originalidad” o “libertad” de tendencias y diseños en el mundo de la moda? Esto es un tema bastante discutido puesto que, aunque la propiedad intelectual proteja cualquier obra original con el único requisito de un esfuerzo humano, sin embargo en el mundo de la moda, por su naturaleza, esto no sería posible porque en el fondo todo o ya está inventado o se reinventa basándose en algo anterior, de tal manera que el diseño industrial considerado como obra artística, tendrá que tener una “singularidad y originalidad especial” basada en una individualidad configurativa del autor, y esto es un requisito bastante difícil de demostrar en el mundo de la moda.

Por todo lo dispuesto anteriormente, resulta este caso de difícil solución por las especialidades legales de los poblados indígenas en general y por su concepción del arte, si bien, en mi opinión podrían considerar la opción de alegar violación de derechos de autor – considerando como autor al pueblo indígena en su conjunto –  ante el tribunal que haya de conocer el asunto según el Derecho Internacional Privado, de manera que si por ejemplo se establece que conocerán los Tribunales franceses (foro del domicilio del demandado) cabe señalar que en Francia existe una protección extensiva de los diseños de moda, ya que existe el Principio de Unidad del Arte por el cual el diseño de moda se protege tanto como diseño industrial y por derechos de autor.

Fuente: Fashion -south

Por poner un ejemplo de una situación parecida a esta, existen casos de aborígenes que han sometido este tipo de asuntos ante tribunales (en este caso, australianos), por ejemplo en 1989 Bulun Bulun contra Nejlam Pty Ltd. Por la impresión no autorizada de la obra de un pintor aborigen en camisetas fabricadas comercialmente, en el cual se estimó la pretensión de los australianos abonándoles más de cien mil dólares por daños y perjuicios, sin embargo, se considera más conveniente resolver este tipo de asuntos vía negociación.

Esta no es la primera vez que una comunidad indígena planta cara a una firma de moda, en el año 2013, el desfile de Victoria Secret’s suscitó las protestas de los indios estadounidenses, que se sintieron ofendidos debido a que Karlie Kloss salió ataviada con el clásico tocado de plumas que portan sus jefes o guerreros como símbolo de valentía, pero que en ningún caso llevan las mujeres

Para más información acerca de los pueblos indígenas y de su patrimonio cultural en lo relativo a derechos de autor y protección de diseños:http://www.mecd.gob.es/cultura-mecd/dms/mecd/cultura-mecd/areas-cultura/patrimonio/mc/patrimonioculturale/n-0/capitulos/12-Patrimonio_Inmaterial_derechos_PI.pd

Si quieres, puedes.

Si al decirle a tu padre que querías dedicarte al mundo de la moda, te soltó desgarradoramente: «te crees que vas a vivir de eso, verdad?» «A ver si empiezas a madurar» «esto no es una película, esto es el mundo real, sal de tu burbuja» SIGUE leyendo.

Son algunas de las frases predilectas cuando les comentas disimuladamente pero muy segura de tus gustos y pasiones que te quieres dedicar al mundo de la moda, o al de la música, o a ser artista o a ser todas esas cosas que te alejan de una vida monótona, seamos claros, no quieres verte en 40 años sentado en frente de una mesa mirando balances o leyéndote casos de 5000 folios ( en definitiva, no quieres ser tus padres) solo tratas de huir de esa vida anodina que ves venir si sigues “el camino correcto” tratando de reivindicar tu autonomía personal y profesional.

Este terrorífico miedo al futuro (o desprecio disimulado) de nuestros mayores hacia algo diferente que no sea ingeniería, derecho o economía, hacen que esa pasión se convierta en una utopía a nuestros ojos y es que una cosa esta clara…la financiación proviene de su wallet, y todos sabemos que el comprador solo compra lo que le gusta, con lo que, a callar pequeño brokenheart ( dejamos que llores todo lo que quieras)

Finally te plantas en la universidad resignado pero convencido como si de una lobotomía se hubiese tratado de que lo que estudias es lo que quieres estudiar, lo que tienes que estudiar… pero pasan los años y sigues con esa ilusión casi desvanecida, ese sueño roto por la racionalidad paterna… 1º, 2º, 3º… e irremediablemente aparece : “¡que assssssco me da mi carrera!” (exclamas, piensas, gritas a voces) y entonces con tus primeras prácticas el “¿Pero en que momento reniego de mi mismo por una seguridad no fructífera y una motivación falsa de futuro? ¡me aburro! no se que estoy haciendo buscando jurisprudencia de delito de lesiones cuando NO ME QUIERO DEDICAR A ESTO!!” (hablo de derecho, extrapolarlo análogamente a vuestra carrera porfi, a todo no doy) y como dice el dicho «Mas vale tarde que nunca» o «Nunca es tarde si la dicha es buena» o «Tio te la han liao» intentas solucionar tus 3 años de carrera buscando una alternativa futura que tenga que ver con tu pasión, con tu pasión de trabajar en el mundo de la moda, ojala existiera una maquina del tiempo… pero no.

A eso me estoy dedicando desde hace 10 meses, a buscar, buscar y buscar algo en lo que pueda utilizar mis conocimientos relacionándolos con el mundo de la moda. Porque aunque hayas estudiado Derecho, Psicología, Economía… incluso ingeniería (fijate lo que te digo) no te hundas, todavia hay un rayito de sol, una luz al final del túnel y además,muchos años por delante.

Atentos y atentas

Economía/ADE: en la comunicación y gestión de empresas de moda, solo hay que añadir el «de moda» a tu formación o creando directamente tu propia empresa.

Derecho: ¿Es raro verdad? En este caso aparece en los últimos años una rama diferenciadora y 3.0 del derecho, Fashion Law, cuyas materias son básicamente propiedad industrial, propiedad intelectual, derechos de autor, derechos de imagen, competencia desleal  el abogado de la moda puede trabajar para una empresa de moda de diferentes maneras: encargándose del registro y protección de la marca, diseños, patentes, estando al tanto de las colecciones de otras marcas por si alguno de esos diseños son plagios, tema falsificaciones, webs de moda, conflictos jurídicos relacionados con la publicidad.

 Ingeniería o arquitectura: He de decir, que si has estudiado caminos, montes, y esas cosas, no sigas leyendo, pero si por el contrario has estudiado ingeniería industrial, aeronáutica, por ejemplo, se me ocurren un par de opciones estudiando algún master de diseño de producto, porque ¿Quién creéis que sabe de que manera un zapato de tacón será estable? ¿tejidos revolucionarios? ¿zapatillas que quitan celulitis (reebook)?. Así como ingeniería informática (webs de moda, apps de moda…)

Psicología: ¿Quién mejor para saber como piensa un consumidor que un psicólogo? De hecho siempre hay una estudio para tratar de comprender al consumidor y un aprendizaje de manipulación nato, con lo cual, pienso que si las revistas o las bloggeras nos dicen lo que necesitamos, en este mundo tan manipulador, un buen psicólogo   puede hacer maravillas para una empresa de moda.

Biología, Farmacia, Química: ¿Quién creeis que crea los perfumes, los tejidos naturales , las cremas anticelulíticas, o el maquillaje? De hecho, hay un master especializado únicamente en la fabricación de perfumes, para el cual, lógicamente deberás tener aparte de esas carreras, buen olfato.

Espero que os haya sido de ayuda, hay mil masters, mil cursos, no os conforméis con lo fácil, todo lo que es gratificante cuesta un esfuerzo.